裁判字號：臺灣臺南地方法院91年訴緝字第43號刑事判決
裁判日期：民國91年09月25日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺南地方法院刑事判決九十一年度訴緝字第四三號
公訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（八十二年度偵字第一二０九五號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第二級毒品，累犯，免刑。扣案之空袋叁只、酒精燈壹個、吸食器壹組，均沒收。又連續明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元元折算壹日。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十一年三月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑五月確定，甫於八十一年八月十二日執行完畢。其明知安非他命於八十二年間係經公告之麻醉藥品及禁藥，不得非法吸（施）用與轉讓，竟分別基於施用及轉讓安非他命之概括犯意，自八十二年八月間某日起至同年十月廿二日止，在台南縣○○鎮○○路○○○巷○號租處，連續施用第二級毒品安非他命多次。又於同年八月間某日起至十月廿二日止之期間內某二日，先後二次在上址免費提供安非他命予 羅美真 （已先行審結）無償施用。嗣經警於八十二年十月廿二日下午三時三十分許，在上址查獲甲○○所有以供其施用安非他命所用及預備之空袋三只、酒精燈一個及吸食器一組，並依羅美真之供述而查知上情。
二、案經台南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○固供承右揭施用施用安非他命犯行，惟矢口否認有何轉讓禁藥之行為，辯稱：伊未曾主動提供安非他命予羅美真，而係 羅女 見伊在施用安非他命時未經其允許而自行取用，且僅止一次，伊並無提供毒品之犯行云云。經查：
㈠上述施用毒品之事實，迭據被告於警訊及偵審中坦承不諱，核與同案被告羅美真
於警訊中所供曾與被告共同吸食安非他命之供述相符，並有供被告施用安非他命所用及預備之空袋三只、酒精燈一個及吸食器一組扣案可稽。而被告於警訊中所採尿液，經送台南市衛生局檢驗結果，亦呈安非他命陽性反應，有該局檢驗成績書一紙在卷可佐，被告施用第二級毒品之犯行已堪認定。
㈡被告於審理時雖否認有何轉讓禁藥犯行，然被告於偵查中已然供認曾經在前述台
南縣○○鎮○○路○○○巷○號租處，兩度以其所有之安非他命供同案被告羅美真施用（見偵卷第四頁背面），核與羅美真於偵查中所陳：「（問：甲○○共拿幾次安非他命給你吸食？）兩、三次」（見偵卷第第五頁背面），悉相符合。又轉讓禁藥罪之成立，原不以行為人主動交付禁藥為限，行為人因受讓者之請求而被動交付或提供禁藥，亦該當於轉讓禁藥罪之構成要件。本件被告於本院調查中供稱「是她們到我那裡向我要，我才拿給她們吃」，又於審理時陳稱「有時候她（羅美真）看我用，她自己也會拿起來用，因我不好意思阻止」等語（見本院九十一年七月十六日訊問筆錄及同年九月十一日審理筆錄），其供述已然供認「被動」而以己有安非他命供羅美真施用，是被告空言否認轉讓禁藥犯行，殊無足取。再被告與同案被告羅美真於偵查中一致供稱被告共「拿」安非他命予羅美真吸食二次或二、三次，被告於審理時供稱僅止被動而任令羅美真取用安非他命一次，亦屬避就之詞，同難採信。綜上所述，被告二度提供安非他命予羅美真施用之事證亦臻明確，此部分犯行同堪認定。
二、查被告行為後肅清煙毒條例已於八十七年五月二十日經總統修正公布為毒品危害防制條例，並將安非他命列為該條例第二條第二項第二款所示之第二級毒品。被告施用第二級毒品安非他命之部分，雖麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之非法吸用麻醉藥品罪之法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金，較輕於毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪之三年以下有期徒刑之法定本刑。但犯毒品危害防制條例第十條之罪者，經送觀察、勒戒後認無繼續施用毒品傾向者，法院應依同條例第三十五條第三款之規定為免刑之判決。比較新舊法，仍以新法即毒品危害防制條例對於被告較為有利，此部分爰依刑法第二條第一項前段，適用毒品危害防制條例第十條第二項論以施用第二級毒品罪。至於被告轉讓安非他命部分，毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪法定刑較藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪為重，比較新舊法後，以舊法即藥事法第八十三條第一項對被告較為有利，此部分應依刑法第二條第一項但書之規定，論以藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。被告於施用及轉讓前之持有安非他命行為，各為施用及轉讓行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用及轉讓行為，均時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係各出於概括之犯意為之，均為連續犯，爰各依刑法第五十六條之規定以一罪論，並就轉讓禁藥部分加重其刑（施用部分因依法應諭知免刑之判決而不加重）。被告所犯連續施用第二級毒品及轉讓禁藥，犯意各別、罪質各異，行為互殊，犯罪構成要件不同，應分論併罰。又被告前於八十一年三月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑五月確定，甫於八十一年八月十二日執行完畢，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表存卷可參，是為累犯，其所犯轉讓禁藥部分應依刑法第四十七條規定遞加重其刑，施用部分同因後述理由應諭知免刑之判決故不加重之。
三、再按犯施用第二級毒品罪而經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品者，應由檢察官為不起訴之處分；審判中之觸犯毒品危害防制條例案件，由法院依修正後之毒品危害防制條例處理；依修正後規定應為不起訴之處分者，法院應為免刑之判決。毒品危害防制條例第二十條第二項、第三十五條第三款定有明文。查被告經送臺灣臺南看守所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，有該所有無繼續施用毒品傾向證明書存卷可參，爰依前揭之規定，就被告施用毒品犯行諭知免刑之判決。爰審酌被告前有一次違反麻醉藥品管理條例前科已如前述，素行不佳，並斟酌其犯罪之動機、目的、手段、轉讓及施用之次數與期間，暨其犯後態度等一切情狀，就轉讓禁藥犯行部分量處如主文所示之刑示懲。又被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，舊法規定犯最重本刑三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得易科罰金，修正後刑法第四十一條第一項規定，凡犯最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，均得易科罰金，比較新舊法之結果，以新法較有利於被告，故被告轉讓禁藥部分同依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正後刑法第四十一條第一項前段諭知易科罰金之折算標準。
四、扣案之空袋三只、酒精燈一個及吸食器一組，為被告所有供其施用安非他命所用及預備之物，已據其供明在卷，併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段及但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第二項前段、第三十五條第三款，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段及但書、第五十六條、第四十七條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十一年九月二十五日
臺灣臺南地方法院刑事第六庭法官陳欽賢右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官何小玉中華民國九十一年十月三日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。