裁判字號：最高法院88年台上字第2158號刑事判決
裁判日期：民國88年04月29日
裁判案由：殺人未遂等
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二一五八號
上訴人甲○○選任辯護人 陳德義 律師右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年五月六日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第九○八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第一九二四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定共同被告 陶志誠 （已於原審更審前死亡）於民國八十一年六、七月間，在台北市○○路，向綽號「矮仔」之人以抵償前債新台幣（下同）八千元之方式，取得可發射子彈，具有殺傷力之仿半自動手槍之玩具手槍一支，與友人 呂慶達 （已判刑定讞）、上訴人甲○○共同未經許可無故持有，將之藏放在台北市○○區○○街○巷○號呂慶達家中。該三人乃自市面上購得供玩具手槍使用之鋼珠，加裝火藥，未經許可而製造具有殺傷力之土製子彈五發，由陶志誠、呂慶達在台北市○○區○○街旁之河濱公園內各試射二發土製子彈後，仍藏置於呂慶達上開住處之鋁門窗下。嗣於八十二年九月廿一日晚上九時許，為祝賀上訴人生日，三人相偕前往台北縣○○鄉○○街○○○號歡樂城ＫＴＶ飲酒作樂時，上訴人與鄰坐 陳志賢 等人發生爭執。翌日凌晨三時許，上訴人在店門口，遭陳志賢等人毆打，因而懷恨在心，共謀至呂慶達住處，取出該玩具手槍及剩餘土製子彈一發，返回歡樂城ＫＴＶ，尋陳志賢等人報復。於ＫＴＶ店門前見陳志賢等人欲離去之際，三人竟基於共同殺人之犯意，由陶志誠、呂慶達趨前質問陳志賢，究係何人打傷上訴人，對方竟踢陶志誠一腳，陶志誠隨自腰際取出預藏之玩具手槍，朝陳志賢之胸部開槍射擊，致陳志賢左前胸下側第九肋間射入槍彈傷，左大腸腸系膜穿孔存留鋼珠彈頭及腹內出血，陳志賢先至福全醫院簡單治療後離去；迨當日下午，因病情轉趨嚴重，經台北市慶生醫院急救後始倖免於難等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之不當判決，改判論處其共同未經許可製造彈藥；又共同殺人未遂罪刑。固非無見。惟查：㈠未經許可無故持有槍砲或彈藥，係屬繼續犯，為實質上一罪，其前後持有行為，不容予以割裂而論為數罪。依原判決認定之事實，上訴人自始僅共同單純無故持有本件槍彈，並非意圖供犯罪之用而持有。嗣於持有行為繼續中，因上訴人遭人毆打，上訴人與陶志誠、呂慶達始共同持以殺人未遂，其後為犯罪而持有之行為，為原單純持有繼續犯之一部分，不容割裂而另論以意圖供犯罪而持有罪，其持有槍彈罪與殺人未遂罪間似無牽連犯關係存在，原判決依牽連犯規定處斷，本院前次發回意旨即已指明，原判決仍未予更正，殊有未合。㈡科刑判決書所記載之事實應與理由適相一致，若認定之事實與所載理由互相矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄並未記載上訴人所持有具有殺傷力之玩具手槍一支及所製造之土製子彈一發可供軍用，却於理由欄論謂上述槍彈可供軍用而論以刑法第一百八十七條之罪，併有理由矛盾之可議。㈢判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。上訴人於八十一年六、七月間起未經許可無故持有具有殺傷力之玩具手槍一支，應係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之罪，原判決理由欄第三項竟論以同條例第十條第一項之罪，尤有適用法則不當之違誤。上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有發回更審之原因。又槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布施行，關於未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲及未經許可製造子彈之行為，新條例有較重之處罰規定，案經發回，並希注意比較新舊法之適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年四月二十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官丁錦清法官賴忠星右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年五月四日