裁判字號：最高法院88年台上字第2157號刑事判決
裁判日期：民國88年04月29日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二一五七號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年二月二十五日第二審判決（八十八年度少連上訴字第三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第三九六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○，基於強姦之概括犯意，於民國七十七年間某日，見未滿十二歲之甲女（上訴人之侄女，000年0月000日出生，姓名年籍詳卷），年幼可欺，在屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○號住處房間內，令甲女脫去衣褲，因甲女抗拒，遂作勢毆打，強迫甲女作青蛙跳予以體罰等方式，對甲女脅迫，至使不能抗拒，將其生殖器插入甲女口中，令甲女脫去衣褲躺下，上訴人強壓在甲女身上，再施強暴予以強姦得逞。嗣又連續多次在上開處所或其住宅附近某處堤防等處，對甲女恫嚇若不服從，將予毆打，並恫嚇甲女不得聲張，否則將予殺害等方式，至使甲女不能抗拒，屢次姦淫甲女至八十五年六月間止。上訴人於八十三年間某日承上開強姦婦女之概括犯意，以汽車將乙女（000年0月0日出生，係上訴人之親生女兒，姓名年籍詳卷）載至屏東縣林邊鄉竹林村某處空地，嚇令乙女脫去衣褲，躺在汽車後座，對乙女恫嚇、強暴、脅迫方法，至使乙女因懾於上訴人之淫威不能抗拒，而加以強姦多次至八十六年一月間某日止。其中一次上訴人令乙女以乳房磨擦其生殖器，因見乙女月經來潮，而強姦未遂等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人連續對於女子以強暴、脅迫，至使不能抗拒而姦淫罪刑。固非無見。
惟查：㈠法院踐行訴訟之辯論，於有妨害善良風俗之虞時，得決定不予公開，法院組織法第八十六條已有明定。而性侵害犯罪之案件，審判不得公開，性侵害犯罪防治法第十六條前段規定尤明。本件屬性侵害犯罪之案件，原審審判期日却仍「公開審判」，有審判筆錄記載可證。其審判（訴訟）程序之踐行顯然於法不合。㈡審理事實之法院，對於案內一切與論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，仍難據為被告有利或不利之認定。原判決認定上訴人有強姦犯行，無非以被害人甲、乙女之指訴，為其主要論據。惟上訴人矢口否認有強姦甲、乙女之犯行，並一再辯稱伊自七十三年起即離家至外地工作，僅年節返家探視，甚少在家，不可能強姦甲、乙女等語。依卷存訴訟資料，上訴人於八十二年五月四日，始自台中市○○區○○里○鄰○○路○段○○○巷○○號遷入屏東縣○○鄉○○村○鄰○○路○巷○號之事實，有屏東縣林邊鄉戶政事務所八十八年二月十一日屏林戶謄字第九三五號戶籍謄本一份附卷可稽。又甲女在警訊時陳述伊被強姦後，有向伊父、兄、嫂提起。乙女亦在警訊時陳述將被強姦之情，向甲女提起外，亦向伊朋友林伊萍、 廖怡珊 提過各等語，有各該訊問筆錄可稽觀之，上訴人確否自七十三年起即已離家至外地工作？是否至八十二年五月間始遷回屏東縣○○鄉○○村○鄰○○路○巷○號居住？又甲女既自七十七年間起將被上訴人強姦之情，告知其父、兄、嫂，何以其父、兄、嫂至八十五年六月間甲女最後被強姦之時止，經過八年之久，均無反應？甲女之父亦未提起告訴？是否有其他隱情？乙女如何向林○萍、廖○珊告知伊被強姦之事？究竟實情如何，攸關上訴人有無犯罪。原審未就上訴人遷出入之居住情形，亦未傳喚甲女之父、兄、嫂及乙女之友林○萍、廖○珊到庭調查究明或以其他證據為補強之說明，僅以甲、乙女片面不利於上訴人之指訴，逕以上訴人雖於七十三年間出外工作，仍有返回住所（即屏東老家）侵害甲、乙女之機會等臆測之詞，認甲、乙女之指訴為真實，遽為上訴人不利之論斷，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢按刑事判決得就起訴之犯罪事實，變更檢察官引用應適用之法條，刑事訴訟法第三百條定有明文。上訴人以強暴、脅迫，致使甲、乙女不能抗拒，撫摸甲、乙胸部及以其生殖器官或強制甲、乙女以乳房磨擦上訴人之生殖器部分，檢察官係以刑法第二百二十四條第一項之強制猥褻罪提起公訴。原判決事實欄既認定該部分為強姦未遂，而非強制猥褻行為，似應將該部分變更檢察官起訴法條，始稱適法。乃原判決理由二却敍明上訴人固有強姦甲、乙女過程中，亦有強制猥褻行為，應認為強姦行為之一部。其中一次因乙女月事來潮而中止姦淫，僅有強姦既遂或未遂之別而已，應不構成刑法第二百二十四條第一項之強制猥褻罪。但該部分犯行與已論罪科刑部分有實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知，亦有理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。甲、乙女被強姦時雖係兒童，惟原判決既認定上訴人以強暴、脅迫，致使甲、乙女不能抗拒而姦淫，係犯刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，則判決主文欄似應諭知連續對於「婦女」以強暴、脅迫，致使不能抗拒而姦淫，始符合強姦罪之構成要件，乃原判決主文欄竟諭知連續對於「女子」以強暴、脅迫，致使不能抗拒而姦淫，併有未妥。又刑法第十六章妨害風化章及第二百二十一條規定，均經修正公布，案經發回，應於更審時併注及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年四月二十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官丁錦清法官賴忠星右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年五月三日
Ｚ