裁判字號：最高法院88年台上字第2160號刑事判決
裁判日期：民國88年04月29日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二一六○號
上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年二月十九日第二審更審判決（八十七年度上重更㈠字第七六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第二一二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審諭知被告甲○○殺人未遂部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，係以公訴意旨略稱：洪嘉鴻、 陳國豐 等人於民國八十四年九月三十日下午五時許，因細故與 顏伯軒 、 陳慶鉷 、 李昆育 等人在台北市○○路泡沫紅茶店發生衝突。 雷雲霄 向被告報告後，被告乃指示雷雲霄等人約集對方至台北市南港區玉成公園談判，並囑 周世強 、雷雲霄、陳國豐、 林遵信 、 陳昭鑫 及綽號「 阿倫 」之男子等人，攜二把九○制式手槍至該公園教訓對方。在 陳嘉榮 、 呂泓毅 、洪嘉鴻、 張弘翰 、 陳瑞凱 、 蘇志偉 等人到場後，由陳國豐出面指認對方，林遵信及綽號「阿倫」之男子，各持乙把九○制式手槍，基於不確定之殺人故意，在該公園內，往對方聚集處，以邊走邊開槍之方式，連開十餘槍，僅擊中陳慶鉷手部造成左尺骨末端開放性骨折，始倖免於難。槍擊後，周世強等人，旋返台北市○○路向被告報告，被告又指示周世強等人搭車前往高雄市左營區某處隱匿，以規避警方查緝，因認被告涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項之罪嫌等情。惟質之被告 弗承 殺人未遂犯行，並辯稱：周世強把公司車開走，不知其開往何處做何事等語。經查：雷雲霄、陳國豐、林遵信、洪嘉鴻等人固於警訊中指供：案發前曾向被告報告，被告指示去教訓對方一番，討回公道等語；其所稱「教訓一番、討回公道」，是否有殺人之犯意，原即堪質疑﹖且此事肇因於洪嘉鴻之女友被人調戲，尚非深仇大恨，被告應無授意雷雲霄等人殺害對方之必要。又林遵信、呂泓毅等人於警訊中雖又指稱：被告曾調度二支槍給周世強保管使用等語。然事後則改謂：槍枝係周世強所提供者，或謂不識被告其人，今槍枝復未扣案，究係何種槍枝亦無從證實，難認被告係提供槍枝殺人之共犯。其被訴非法持有槍彈殺人尚屬不能證明，已詳敍其證據取捨及得心證之理由。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令其負責，未可概以共同正犯論處。洪嘉鴻因女友遭人調戲而與顏伯軒等人發生衝突，被告知情後即囑周世強、林遵信、綽號「阿倫」等人「教訓對方一番，以便討回公道」，當無殺人之犯意聯絡，不意林遵信及綽號「阿倫」竟基於不確定之殺人故意，持槍掃射，擊中陳慶鉷之手部，應係超越被告原計畫之範圍，而為其先前所難以預見，自難令負共同殺人之罪責。況取捨證據與證據證明力如何，均屬事實審法院得自由判斷之職權，原判決就此項自由裁量之行使，已敍述其論據，尚無悖於證據法則，自亦不得任指其為違法。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，係指與待證事實有重要之關係，在客觀上有其調查之必要性者而言，若非此所稱之證據而未予調查者，本不屬於上開應調查證據之範圍，當亦不生訴訟程序違背法令之問題。又法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務，刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集證據。本案行兇之槍彈並未扣案，則該等槍彈究為何人所有，交予何人使用﹖究為九○手槍，抑為四五手槍﹖被害人之傷勢為何種子彈所傷﹖何以必須住院五天，若不就醫，有無生命危險等等。或與待證事實無重要之關係，在客觀上無調查之必要性，或非事實審法院應依職權蒐集證據之事項。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審採證、認事及證據證明力之審判職權行使，任憑己見，漫指原判決違法。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年四月二十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官丁錦清法官賴忠星右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年五月三日