裁判字號：最高法院88年台上字第2181號刑事判決
裁判日期：民國88年04月29日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二一八一號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年五月十四日第二審判決（八十六年度上訴字第一三八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十五年度偵字第八二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決及第一審關於甲○○部分之判決均撤銷。
甲○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品，未遂，處有期徒刑貳年柒月。扣案之安非他命貳包（驗餘含包裝重共計零點玖肆玖公克）均沒收。
理由本件原判決認定上訴人甲○○因其同居人之子 邱家昌 （另案通緝中）曾多次販賣化學合成麻醉藥品安非他命與 林家榮 （吸食安非他命部分業經判刑確定）牟利，適平日與林家榮共同出資，而由林家榮出面向邱家昌購買安非他命之 許文忠 於民國八十四年一月十五日十二時許，在其花蓮縣壽豐鄉溪口村牧場五十八號住處，為警查獲非法吸用安非他命之犯行（此部分業經判決免訴確定），經警授意，以電話詢問林家榮能否購得新台幣（下同）三千元之安非他命，當晚六、七時許，適邱家昌呼叫林家榮，主動向 林某 兜售安非他命，林家榮將上情告知邱家昌，但 邱某 執意出售五千元，林家榮乃告以分裝為二千元及三千元各一包，邱某約定同晚九時許，在花蓮縣秀林鄉景美村加灣二○三號上訴人之住處交易，並告以屆時自然有人代為接洽，許文忠、林家榮乃與喬裝買主之警員 吳振順 赴約，由於當晚邱家昌無趕回秀林鄉之住處，乃電告上訴人代為交易行為，上訴人乃基於共同販賣安非他命牟利之犯意，於當晚九時許在上開秀林鄉之住處，先行交付安非他命一包與林家榮，吳振順告以五千元之安非他命，應不止此數量，上訴人乃再取出一包，正欲交付時為警當場查獲而未遂，並當場扣得安非他命一包及林家榮丟棄之另包安非他命等情，係以上開事實業據證人許文忠於警訊中供明：「其為警查獲時在警方人員授意下，詢問林家榮能否調貨，林某應允，乃與喬裝警員之吳振順共三人同往上訴人住處交易，其與上訴人，邱家昌並不相識」等語詳確，參以證人林家榮證稱：「因許文忠一直打電話表明欲購買安非他命，適邱家昌主動兜售安非他命，其告以有友人欲購買三千元，邱某則執意要賣五千元，其乃告以分裝為二千元及三千元各一包，並約定交易地點及屆時自然有人接洽，到達時由上訴人先交與安非他命一包，欲交付另一包時為警逮捕」等語，證人吳振順證稱：「其授意許文忠向上手佯稱欲購買安非他命，於上訴人交易時伺機加以逮捕，並在上訴人身上扣得安非他命一包。」，證人即 許文豪 警員證稱：「其等趨前逮捕上訴人時，林家榮見情況有異，即丟下手上之一包安非他命。」，上訴人亦供承：「邱家昌曾打電話回來，告以晚上會有友人前來。」等語，此外又有查扣物兩包在卷可稽，上開查扣物經送鑑定確為安非他命，有鑑驗報告足憑，並敍明販售安非他命罪責甚重，上訴人等應有營利之意圖，為其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人所辯：邱家昌曾打電話告稱當晚會有人拿東西來還，囑其代收，及查扣之安非他命為林家榮所交付云云，核與上開事證不符，應係卸責之詞，不足採信，於理由中詳加指駁與說明，核認上訴人所為係犯修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪，而以許文忠等人係在警方授意下佯為購買安非他命，實際上並無購買之意思，而無法完成買賣，為未遂犯，依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑，上訴人與邱家昌就販賣之犯行，有犯意聯絡行為分擔皆為共同正犯，公訴人認係幫助犯，尚有未洽，上訴人販賣安非他命前後之持有行為，為販賣行為所吸收，不另論罪，因認第一審判決引用修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段，論上訴人共同非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪，酌處有期徒刑貳年柒月，並以安非他命兩包（驗餘含包裝淨重為○‧五一四公克，○‧四三五公克）為違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。上訴人上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，並就原判決採證認事職權之適法行使及與原判決主旨無關之枝節問題，專憑己見，任意指為違法云云，雖無可取。惟查麻醉藥品管理條例業經修正為毒品危害防制條例，經總統於八十七年五月二十日公布，其中販賣安非他命之法定本刑，由修正前之五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金，提高為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，上訴人行為後法律已有變更，茲比較新舊法律，以行為時法較為有利於上訴人，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用行為時法處斷，原判決未及比較適用，難謂為妥適，顧此違誤，尚不影響於事實之確定，可據為裁判，應由本院將原判決及第一審關於甲○○部分之判決均予撤銷，改判仍酌處與原判決相同之有期徒刑貳年柒月，扣案之安非他命貳包（驗餘含包裝重共計零點玖肆玖公克）應併予沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第二十六條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國八十八年四月二十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年五月五日