裁判字號：最高法院102年台上字第4228號刑事判決
裁判日期：民國102年10月17日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四二二八號上訴人 鄭文彰 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年七月三十日第二審判決（一○二年度侵上訴字第三九五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○一年度偵字第一七二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件若無 趙俊雄 之媒介行為，何來上訴人之後犯行。㈡、趙俊雄之精神科之記錄，係指伊在住院期間內而言，並無法證明其出院後之行為。原審對於趙俊雄為無罪判決實屬不公。㈢、上訴人犯罪後態度誠懇，原先是有意與Ａ女（代號0000-000000，詳細姓名及年籍均詳卷，下稱Ａ女）為性行為，但無強制性交之意。請量刑為有期徒刑八月以下云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與趙俊雄（業經原審為無罪判決確定）係朋友關係，Ａ女為趙俊雄之朋友。Ａ女因患有慢性、長期躁鬱症，受精神病影響，現實感不佳，社會功能有明顯缺陷。民國一○一年二月二日晚上十一時許，上訴人及趙俊雄偕同Ａ女至雲林縣斗南鎮某處食用薑母鴨，迄至翌日（二月三日）凌晨二時許，三人始一同返回上訴人位於雲林縣○○鎮○○路○○巷○號之住處休憩。上訴人一時興起，便在客廳播放裸露上半身之限制級色情影片與趙俊雄、Ａ女一起觀賞，看完後趙俊雄提議三人同睡一床，但因床鋪過小，遂分由趙俊雄與Ａ女同睡一房（同床），上訴人睡另一房間。嗣因趙俊雄向Ａ女求歡被拒心生不悅，便離開房間要上訴人去與Ａ女同睡一床，趙俊雄則前去客廳。上訴人明知Ａ女有精神障礙，竟基於乘機猥褻之犯意，躺在Ａ女身旁，在未得Ａ女同意之情形下，動手伸入Ａ女衣內撫摸Ａ女之胸部、下體等處而為猥褻行為，Ａ女因精神障礙，對上訴人之舉動不知如何抗拒而任其猥褻得逞，上訴人待聽聞Ａ女表示「不要」始停止。嗣上訴人、趙俊雄對於Ａ女不願配合之態度均有不滿，於當日凌晨四、五時許，藉由一起前往運動公園運動之名義，由上訴人駕車載趙俊雄、Ａ女前去虎尾農工旁運動公園，並將Ａ女一人獨自留在公園後驅車離去等情。因而維持第一審關於論處上訴人犯乘機猥褻罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有猥褻行為，辯稱：伊躺在Ａ女身邊，問Ａ女要不要，Ａ女說不要，伊就起來了，並沒有摸Ａ女，是因為最後伊未載Ａ女回家，Ａ女才誣賴伊云云。已敘明：上訴人就與Ａ女同床之事實坦供不諱，且於警詢時就詢問之「用手一直摸Ａ女身體，並問Ａ女是否要與甲○○睡？」一情，答稱：「有此事」，僅否認有「一直」摸Ａ女而已。而上開有摸Ａ女之事並經Ａ女指證在案，復有長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院鑑定Ａ女「於被害當時，已因精神障礙，致雖知抗拒（想要抗拒），但不能抗拒（無能或不會抗拒）他人之猥褻行為」等情之該院一○二年一月二十九日（102）長庚院嘉字第00000號函所附精神鑑定報告書及鑑定證人即為Ａ女實施鑑定之醫師周○○於第一審證稱：……對於人際關係或情境故事推理能力不佳，因此認定她的社會功能有缺陷，就是與人應對進退的能力較差，也許對方連續性的撫摸，她不知道怎麼辦只好忍耐，Ａ女想要抗拒但是沒有能力，又或雖然有講不要，或是動手撥開人家的手說不要摸我，但沒有成功，沒有更積極的作為，沒有離開現場或積極求救，……等語（見原判決第三頁第四行至第九頁第二十五行）。因認上訴人確有上揭乘機猥褻Ａ女之犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。查刑法第二百二十五條第二項之乘機猥褻罪，其法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑」。原判決已於理由內說明第一審以行為人之責任為基礎，審酌上訴人之一切情狀，並就公訴人對上訴人具體求刑一年之刑度稍嫌過重，而量處有期徒刑八月，尚屬妥適，予以維持。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴人就量刑部分指摘量刑過重，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。至於趙俊雄部分業經原審判決無罪確定，與上訴人無涉。上訴意旨所為指摘，俱非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年十月十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官周盈文法官惠光霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月二十二日
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