裁判字號：最高法院102年台上字第4223號刑事判決
裁判日期：民國102年10月17日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四二二三號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告郭明憲上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年八月七日第二審判決（一○二年度上訴字第五○四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○一年度偵字第一二五五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：被告郭明憲與被害人許育誠本無瓜葛，僅因被害人請其說話輕聲，即持菜刀伺於門外，俟被害人外出即持刀猛砍，該菜刀亦非一般之小型菜刀，而是厚背寬刃的剁骨刀，其致命力較一般小型菜刀猶甚，此所以被害人之傷口呈鋸齒狀，若被告僅意在傷害教訓，亦不應在被害人倒地後仍繼續持刀砍殺（證人 林幸儀 證稱「被害人跌倒的時候，砍人的男人有繼續持刀砍他，但被害人有用手擋，應該是肚子的地方」此與被害人指訴情節相符），衡量當時情形，被告確有殺人犯意。依原判決之見解，殺人要喊「給你死」，要傷及要害，才有殺人之犯意，要刀舉過頭，要刀刃受損，始見用力凶猛，顯然有適用證據法則不當之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告有其事實欄所載之傷害犯行，因而維持第一審變更檢察官所引應適用之法條，論處被告犯傷害罪罪刑之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於被告之行為如何僅成立傷害罪，非檢察官所起訴之殺人未遂罪，併已敘明：被告因不滿許育誠要其音量放低，遂至台南市○區○○街○○○○○號關東煮店內取出菜刀一把，朝正欲騎機車離去之許育誠揮砍，因許育誠閃躲，並與被告拉扯、推擠，嗣經許育誠推倒機車而壓到被告，被告為許育誠及路人合力壓制等情，業經許育誠於第一審證述明確，被告就與許育誠發生爭執，並持菜刀砍傷許育誠等過程坦承在案，並經證人 江佳芬 、林幸儀於偵查中結證屬實。許育誠受有左手撕裂傷、左腳擦挫傷，亦有國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書可憑，足認上開事實可信為實。檢察官就上開事實，雖依刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，對被告提起公訴。然而被告否認有殺人故意，又證人林幸儀及江佳芬均是在台南市○○街○○雞排店當店員，該雞排店的位置就在被告持刀砍傷許育誠前面，其距離甚近，二位證人均全程目睹被告持刀砍傷許育誠過程，並且能聽見被告與許育誠的話語。依該二名證人之證述，被告雖持刀砍傷許育誠，然被告並未如許育誠所稱持刀高舉過頭，自上往下砍殺，而是與路面平行的揮砍；且被告於殺傷許育誠過程中雖有罵髒話，但並未如許育誠所指以台語說「給你死」之類的話，其均係親自見聞被告持刀砍傷許育誠的過程。其二人與許育誠、被告間無任何關係，渠等證述內容又彼此相互吻合，堪信林幸儀及江佳芬之證述為真實。此外，許育誠所提出診斷證明書上亦記載「左手撕裂傷、左腳擦挫傷」、「病人於（民國）一○一年九月二十日十九時二十一分至本院急診求治，經診治後於一○一年九月二十日十九時三十一分離院，宜門診追蹤治療」等情，足認許育誠所受之傷尚非嚴重，參以扣案菜刀刀刃無任何因砍到硬物所造成的缺損或捲曲，顯見告訴人所證述：「其遭被告持刀追砍跌倒，仰躺在地上，被告用刀子朝其的頸部砍，從其左耳旁邊揮下，砍到左耳旁地上的磚頭，他那一刀力道很大」等過程並非真實。綜合上情，因認被告僅有傷害之犯意，並無殺人之犯意等情綦詳。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告確有公訴意旨所指訴犯嫌之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有公訴意旨所指犯嫌之心證，自應為有利於被告之認定。原審對於卷內訴訟資料，已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有殺人犯意之心證，因而維持第一審論處被告犯傷害罪罪刑之判決，自不能任意指摘為違法。上訴意旨持憑己意，所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。又刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（本院二十年非字第一○四號判例參照）。原判決依據被告、許育誠雙方及證人等人之陳述、當時現場之情境、被告下手之情形及許育誠所受傷勢並無生命危險等情狀，以審酌被告之犯意，認為被告雖有傷害之犯行，但難認有何欲致許育誠於死之動機及犯意，業已逐一說明及指駁（見原判決第二頁第十五行至第五頁第二十四行）。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、認定事實職權之適法行使，及原判決理由已予說明之事項，持憑己見為不同之評價，重為事實之爭執，並非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年十月十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官周盈文法官惠光霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月二十二日
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