裁判字號：最高法院103年台上字第2172號刑事判決
裁判日期：民國103年06月26日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二一七二號上訴人 王賢志
蘇賢梁 上列一人選任辯護人 王棟樑 律師
高明哲 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十二月二十六日第二審判決（一０一年度上訴字第三一五一號，起訴及追加起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十九年度偵字第三九０五號、一八五一七號、一００年度偵續字第九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審經審理結果，認定上訴人王賢志、蘇賢梁有原判決事實所載之貪污犯行。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判仍論處王賢志犯貪污治罪條例之違背職務收受不正利益罪刑（處有期徒刑肆年陸月，褫奪公權參年）；蘇賢梁犯貪污治罪條例第十一條第一項、第四項之交付不正利益罪刑（處有期徒刑拾月，褫奪公權壹年），已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行所辯各情認均非可採，予以論述、指駁。又查：（一）證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。原判決依憑上訴人等之部分不利於己供述及證言、證人 金中玉 、 鄭永裕 之證述，佐以卷附通訊監察譯文、新北市政府警察局民國一００年十一月十八日北警交字第○○○○○○○○○○號函、一０二年五月十日北警交字第○○○○○○○○○○號函、金萬輝企業股份有限公司、亞旺汽車有限公司之新北市政府營利事業登記證、經濟部商業司公司資料查詢本件招標案部分卷宗、本件招標案投標須知等證據資料，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定王賢志確有違背職務收受原判決附表（下稱附表）所載之九次不正利益，蘇賢梁亦有交付同附表之不正利益。而王賢志明知蘇賢梁招待其喝花酒之目的，乃在期其能洩漏本件招標案之內容，竟仍基於違背職務而收受不正利益及洩漏中華民國國防以外應秘密之消息之犯意，於如附表所示之時間、地點接受蘇賢梁之招待及請託，多次洩漏其職務上掌理之本件招標案其擬定之建議底價及招標文件相關內容，違背其職務上應保密之義務，蘇賢梁則基於對公務員違背職務之行為交付不正利益，招待王賢志喝花酒，且多次行為密切集中於王賢志承辦本件招標案之前不久或承辦期間，彼等上開行為自有對價關係，已逐一論述其採證認事之理由，所為論斷及說明，核無上訴意旨所指採證違法或與經驗法則、論理法則相違之情形。（二）被告對證人之詰問權固屬憲法之基本權，其及辯護人固得直接或聲請審判長詰問證人，然是否行使詰問權，仍屬當事人及辯護人之自由，並非不得捨棄該項權利。蘇賢梁及其選任之辯護人於原審審理時就原審所提示及告以要旨之有關王賢志於警詢、偵查中、第一審及原審之陳述，非惟均表示沒有意見或請求詰問王賢志，且於審判長訊以「尚有證據請求調查？」時，蘇賢梁及其辯護人亦表示「沒有」（見原審卷二第三十七頁、第四十九頁），顯已消極捨棄其對王賢志之詰問權。是原審未使蘇賢梁行使對王賢志之詰問，自無所謂不當剝奪其詰問權之可言，其於上訴本院時，方執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（三）按政府採購法第三十四條規定：「機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。底價於開標後至決標前，仍應保密，決標後除有特殊情形外，應予公開。但機關依實際需要，得於招標文件中公告底價。機關對於廠商投標文件，除供公務上使用或法令另有規定外，應保守秘密。」。原判決已說明王賢志於受招待花酒後，就原判決事實壹、二即九十七年三月二十六日部分，係以行動電話通知蘇賢梁，該次投標另有兩家廠商詢問投標事宜或領取投標須知，洩漏領標廠商之家數，足以造成不公平之競爭，違反上開規定；又「取消每月請款上限」及「輔助輪比例」等係屬履約規範，均列入招標公告附件之投標須知、契約樣稿或採購規範、需求書等規格文件中作為輔助參考，於公告前均非屬公開資訊，王賢志竟於公告前即以電話告知蘇賢梁，確屬洩漏本件招標案中足以造成限制競爭或不公平競爭之資訊等情，因認該部分亦有違背職務洩密而收受不正利益之情事之理由（見原判決第七頁、第九頁、第十三頁），並無上訴意旨所指違背證據法則之違法情形。（四）刑事訴訟法第三百零八條雖規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，惟該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。而是否自白僅係論罪科刑得否減輕其刑之事項，並非構成要件之具體社會事實，原審僅於判決理由說明蘇賢梁自白情形，而未於事實欄記載，並無違誤。上訴意旨所稱，自白事項未於事實欄記載，卻於理由中認定減輕其刑，理由顯失依據，顯有誤會，即不得據為上訴第三審之理由。（五）貪污治罪條例所規定之行賄、受賄客體，一為賄賂，二為不正利益，所謂賄賂，係指金錢或可以金錢計算之財物而言。而不正利益則係指賄賂以外，足以供人需要或滿足人慾望之一切有形、無形之利益而言。原判決已說明王賢志於附表所示之時、地接受蘇賢梁之招待九次，而據蘇賢梁於調查處詢問時供稱：在酒店之平均一人一次消費約三千元（新台幣，下同）至四千元等情，因認王賢志獲得之不正利益之總數額約為三萬元，已據原判決詳予論述，且王賢志於原審準備程序亦供承其被招待之花酒價額約為三萬元等情（見原審卷一第一二一頁）。原審因認王賢志所得全部之不正利益數額應為三萬元，並已以王賢志所得不正利益低於五萬元，情節輕微，依貪污治罪條例第十二條第一項之規定，減輕其刑，並無上訴意旨所指證據理由矛盾及證據調查未盡之違法情事。（六）有罪判決事實之記載，旨在辨別犯罪之個別性，犯罪之地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素。倘依訴訟資料記載已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別者，即不生違背法令之問題。原判決附表編號8，就蘇賢梁招待王賢志花酒之時間已記載明確，且於其理由內亦已說明蘇賢梁招待王賢志之不正利益數額，縱未記載該次招待之地點，要無礙於犯罪同一性之辨別，不生違背法令之問題。（七）其餘上訴意旨或係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之合法行使，或原判決已論列說明之事項，或與犯罪構成要件無涉之枝節依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，並非依據卷內資料而為具體之指摘，自非適法之第三審上訴理由。應認其等關於貪污部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。王賢志上開得上訴第三審之違背職務收受不正利益部分之上訴，既屬不合法而應從程式上駁回，則與之有想像競合犯裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定，不得上訴於第三審法院之公務員洩漏國防以外應秘密之消息部分，自無從併為實體上判決，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年六月二十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪佳濱
法官段景榕法官楊力進法官王梅英法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月一日
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