裁判字號：最高法院103年台上字第2162號刑事判決
裁判日期：民國103年06月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二一六二號上訴人 陳俊安 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年五月八日第二審判決（一０三年度上訴字第三０七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度偵字第一二七四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人陳俊安犯販賣第一級毒品，共十罪罪刑（即原判決附表編號１、３至《以下僅記載編號序列》部分；各處有期徒刑十五年六月，並為相關從刑之宣告），又共同販賣第一級毒品罪刑（即編號２部分；處有期徒刑十五年六月，並為相關從刑之宣告），主刑部分，並定其應執行有期徒刑十八年二月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略以：
編號１、２部分：
上訴人原與侯○敏熟識，此部分係上訴人欲與侯○敏合資購買毒品，但最後並未購買成功者。侯○敏交給上訴人之新台幣（下同）五百元，係作為清償彼積欠上訴人債務之用，並非購買毒品之對價。上訴人固曾提供毒品予侯○敏施用，然係因上訴人未能自上手購得毒品，遂將身上僅有之毒品，取出部分予侯○敏，至多祇成立幫助施用毒品罪。又侯○敏於偵、審中已證述：彼於警詢時之陳述並非事實，確實未有交易等情。原審未加詳查，遽憑侯○敏於警詢時之陳述，以及勘驗警詢錄音帶之結果，率認上訴人有此部分犯罪，實難令甘服。
編號５至部分：
㈠此部分之相關通訊監察譯文，雖可證明上訴人曾於起訴書所載
時間與黃○書通聯，然無從證明雙方買賣毒品已交易成功；上開譯文，是否足以作為補強證據之用，非無疑問。又，黃○書於第一審及原審皆未到庭接受詰問，則彼於檢察官訊問時所為陳述之可信性令人懷疑。原判決僅以黃○書於檢察官訊問時之陳述為據，斷定上訴人有此部分犯罪，難認有據。
㈡編號５至９部分，上訴人係無償提供毒品予黃○書施用，充其
量僅構成轉讓毒品罪；又編號部分，則係上訴人與黃○書合資購買毒品。原審未再詳查，更未說明不採上訴人相關抗辯之理由，併有判決不備理由及應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。
上訴人就其他販賣毒品犯行，均坦承不諱，犯後態度尚稱良好
。原審未考量上情，再予酌量減輕其刑，顯未能斟酌刑法第五十七條之各款情狀，難認於法無違等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定
上訴人：①基於營利之意圖，有編號１、３至所載之販賣第一級毒品海洛因予各該編號「購毒者」欄所載之侯○敏（編號１部分）、 余佳展 （編號３、４部分）、黃○書（編號５至部分）、 楊憲昌 （編號部分）；②與真實姓名不詳之成年女子共同基於營利之意圖，有編號２所載之販賣海洛因予侯○敏等犯行之得心證理由。
⒉就上訴人否認編號１、２、５至部分之犯罪，所辯：①編號
１部分，侯○敏係來電向伊借五百元、②編號２部分，侯○敏之來電係由該名成年女子接聽，侯○敏原欲購買海洛因，但因錢不夠，伊就叫該名成年女子無償交付一點點海洛因予侯○敏止癮，至於侯○敏要該名成年女子轉交給伊的五百元，係償還先前積欠之五百元，非購買海洛因之價金、③編號５至９部分，黃○書原欲向伊購買海洛因，但到場後表示沒錢，伊就無償提供海洛因給黃○書，以及④編號部分，是伊與黃○書合資向上游購買海洛因，黃○書出資七百元云云，認如何與事實不符而均無足採等情，逐一加以指駁（見原判決第四至五、六至
七、一０至一一頁）。⒊另敘明：①侯○敏於偵、審中，就編號１部分，或稱係去電向
上訴人借錢，或稱係為還錢；並就編號２部分，稱係為還錢各云云，如何前後不一、與常情不符而不足採；②編號５至部分之相關通訊監察譯文所顯示之情節，如何認與黃○書於檢察官訊問時之陳述相符，得以佐證黃○書該項陳述之真實性等論斷理由（見原判決第五至六、七至八、八至九頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔
保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。原判決以上訴人與黃○書間之相關通訊監察譯文（見偵查卷第四七至四九頁），作為編號５至部分之購買者黃○書證詞之補強證據，於法自無不合。
⒉依卷內資料，原審已依上訴人之原審辯護人聲請，傳喚證人侯
○敏到庭行交互詰問（至上訴人之原審辯護人原聲請傳喚黃○書調查，嗣已捨棄此部分聲請）；而檢察官、上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢及「尚有何證據請求調查？」時，復均答稱「無」（見原審卷第七六至七九頁、第八三頁背面）。原審認上訴人本件各犯行之事證已明，未再為其他無益之調查，並無調查職責未盡之違誤。又原判決援引黃○書於檢察官訊問時，具有證據能力之陳述作為認定依據，採證亦無違反證據法則可言。
㈣上訴意旨所指各節，無非重執上訴人在第二審之辯解各詞
，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。
㈠原判決已敘明：第一審認上訴人本件所犯十一罪之情狀均堪予
憫恕，分別依刑法第五十九條酌減其刑後，審酌上訴人正值壯年，不思以正當方式謀財，所為殘害他人身心，且犯後並無悔意，惟其販賣毒品之數量、金額非鉅，對象僅有四人及其犯罪之動機、手段、所得利益等情狀，所量處之刑及酌定之應執行刑均屬允當等旨（見原判決第一三至一四頁）。
㈡核原判決之量刑，業以上訴人各該犯罪之責任為基礎，就刑法
第五十七條所定之生活狀況及犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且量定之刑罰，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。
㈢上訴意旨所指云云，係對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年六月二十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官黃瑞華法官許仕楓法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月二日
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