裁判字號：最高法院102年台上字第4276號刑事判決
裁判日期：民國102年10月17日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四二七六號上訴人 謝雨岑 選任辯護人 梁宵良 律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年八月六日第二審判決（一０二年度金上訴字第八一
一、八一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第六二四０、八六七四、一一七五０、一六四０九、二六二八三號，同署九十八年度偵字第四七九、一三二五四、一七一六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人謝雨岑有原判決所載與共同正犯 謝博隆 （通緝中）、 湯涵雲 、 李順成 、 郭金耀 及 李進祥 （後四人經第一審法院另案判處罪刑）共同違反銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一之規定，而犯同法第一百二十五條第三項、第一項後段之非銀行經營收受存款業務達新台幣（下同）一億元以上之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以共同法人行為負責人違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達一億元以上之罪；處有期徒刑九年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略稱：㈠銀行法第一百二十五條第一項後段所謂「犯罪所得」，包括
因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條後項所謂之犯罪所得。本件○○集團違法吸收存款之金額固已逾一億元，然上開違法吸收資金制度均係約定給付高於本金之報酬予參與投資之人，且吸收之資金亦確實如契約所述購買不動產土地及建物作為休閒會館之用，而該不動產目前亦均由自救會接管，上訴人自無「犯罪所得」可言。又上訴人係○○集團之公司負責人，而有違反銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一等規定行為，應論以銀行法第一百二十五條第三項之罪責。原判決逕依銀行法第一百二十五條第一項後段論處，並漏未適用同條第三項規定，有判決適用法則不當之違法。
㈡依銀行法第一百三十六條之一規定，行為人因犯罪所得財物
或財產上利益，採義務沒收主義。乃原判決既認上訴人所吸收之資金均屬犯罪所得，依前開規定自應宣告沒收，然原判決卻又以上訴人所吸收之資金，因須依約發還投資人，而不予宣告沒收。有判決理由矛盾、不備理由，兼有調查職責未盡之違法云云。
三、惟查：證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法。而據為適法之第三審上訴理由。原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有上揭違反銀行法之犯行，已詳載其所憑證據及認定之理由。且按：
㈠銀行法第一百二十五條第一項後段規定之立法意旨，在於處
罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而尚未返還之本金不予扣除，理論上亦有矛盾。而若將已返還或未來應返還被害人之本金均予扣除，亦可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭銀行法第一百二十五條第一項後段之立法意旨有悖。從而，行為人於對外違法吸收取得資金時，已然犯罪既遂，對於被害人所投資之本金，無論返還與否，於計算犯罪所得時，均應計入。至於同法第一百三十六條之一關於「犯罪所得」財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足當之。細繹二者「犯罪所得」之規定，同詞異義，概念個別。違法吸金當事人約定返還本金者，因與計算「犯罪所得」無涉，自無庸扣除，為本院最近一致之見解。本件上訴人吸收資金之金額已超過一億元以上，自有前揭加重刑責規定之適用，投資人所投資之本金，不論返還與否，俱屬行為人對外違法所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。且被害人所投資之本金，既依約均應予返還，原判決因而依銀行法第一百三十六條之一之除外規定，不予宣告沒收。經核亦無不合。要無上訴意旨所指判決適用法則不當、理由矛盾、不備理由或調查職責未盡之可言。上訴意旨就此指摘，徒憑己見，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。
㈡原判決已於理由中說明：上訴人與謝博隆、湯涵雲及李順成
分別為○○集團之公司負責人，共同吸收資金數額如原判決附表二所示，顯在一億元以上，所為，係法人之行為負責人違反銀行法所定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，應依銀行法第一百二十五條第一項後段、第三項論處之理由（見原判決第56頁第8至16列）。上訴意旨指稱原判決漏未適用銀行法第一百二十五條第三項，有適用法則不當云云，顯未依據卷內訴訟資料具體指摘，亦非上訴第三審之合法理由。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年十月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官黃瑞華法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月二十二日
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