裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第657號刑事判決
裁判日期：民國96年06月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第657號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1442號，中華民國95年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第3022號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年2月21日執行完畢釋放。詎仍不思悔改，又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年4月間某日起，至同年6月5日下午止，在彰化縣溪湖鎮之友人住處，以將海洛因加水溶解後，利用針筒注射施打之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，約每日施用一次。嗣於95年6月8日中午12時30分許，經警徵得其同意後，至彰化縣警察局員林分局採尿送驗之結果，呈現嗎啡之陽性反應，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴理由
一、訊據被告甲○○坦承有上開施用第一級毒品海洛因之犯行，且被告於95年6月5日經警採尿送驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司95年6月19日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，被告犯行堪予認定。又被告前曾因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年2月21日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復犯施用毒品之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應予依論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用海洛因，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告非法持有第一級毒品之低度行為，已為其非法施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，附此敘明。原審審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放，猶不知戒絕，再犯本案施用第一級毒品海洛因犯行，顯見其不知警惕，又施用毒品是戕害自己身心健康之行為，所生危害暨被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條之規定，量處被告有期徒刑七月，其認事用法及量刑，核無不合。
三、本件檢察官提起上訴，以被告另於95年7月1日下午7時許，有施用第一級毒品海洛因，認此部分犯行與本案之犯行，屬於包括一罪之集合犯，為本案起訴效力所及，原審未及審判，顯有未當，請予撤銷云云，並另以96年度偵字第627、628、545、1102、1241、1302、1950號併案意旨略以被告分別於95年95年6月間某日起至95年11月6日下午3時許止、95年6月中旬某日某時許起至95年12月18日下午5時許止、95年6月間某日起至96年1月24日19時30分許、95年4、5月起至96年2月13日14時40分許、96年2月10日晚上11時10分許，有施用第一級毒品海洛因之行為，認施用毒品具有成癮性，必反覆為之，而謂此部分犯行與本案之犯行於集合犯，為本案起訴效力所及等語。惟查：
(一)按刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，且每次施用之時、空亦未必密接，顯非數個舉動之接續施行，自不合接續犯之要件；亦難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，當不得評價為集合犯。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，參照最高法院92年度台上字第5115號、92年度台上字第4959號、93年度台上字第3609號、94年度台上字第4567號等裁判意旨），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「接續犯」「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。
(二)本件移送併案所指被告於95年4、5月起至95年6月5日下午5時止，在彰化縣一帶，施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，與本案起訴部分乃同一事實，且經原審判決審認明確，並依法論罪科刑，而上訴部分及96年度毒偵字第627、628號部分，業經原審法院於判決中詳述理由，認與論罪科刑部分無實質上一罪，而退還原移送機關，本院亦採同一見解，此部分上訴並無理由，合先敘明。至於96年度毒偵字第628號、545號、1102號、1241號、1302號併案部分，被告於95年11月6日、同年12月19日、96年1月24日及同年2月13日陸續為警查獲後，雖供稱自95年6月中旬或95年4、5月起均至查獲止，有施用第一級毒品多次等語；惟被告於95年12月19日、96年
1月24日及96年2月13日陸續為警查獲並進行採尿送驗均呈現嗎啡之陽性反應結果，僅能佐證被告前開為警查獲前數天內，均有施用第一級毒品海洛因之事實，尚難憑以證明被告自95年6月5日為警查獲後至96年2月13日之8個月期間內，除為警查獲日前幾日外，均有施用第一級毒品海洛因之犯行。此外，復查無其他證據足以證明被告在上開期間內有施用第一級毒品海洛因之行為，是此部分被告之自白，並無證據可資證明的確與事實相符，該自白即難作為被告有罪判決之唯一證據。是檢察官認其餘併案所指被告前後多次施用毒品有集合犯之實質上一罪關係，自有誤會。
(三)綜上所述，檢察官移送併辦之事實，部分業經依法論罪科刑；部分不能證明被告犯罪，且非集合犯之實質上一罪，自與已論罪部分無裁判上一罪之關係，無從併案審理，是檢察官之上訴為無理由，應予以駁回。併辦部分退由檢察官另行處理。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年6月5日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官林靜芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林素妃中華民國96年6月5日毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。