裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第342號刑事判決
裁判日期：民國96年06月05日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第342號上訴人即被告乙○○上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度易字第695號中華民國96年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第3075號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○意圖為自己不法之所有，於民國95年5月8日下午3時許，前往苗栗縣○○鎮○○里○○路段第666地號、由 謝文相 所經營之「 世介青 檳榔攤」，向看店之 洪芊蕙 買檳榔並表示要找老闆，因洪芊蕙告以老闆不在，乙○○即向洪芊蕙訛稱：有人檢舉該店違規營業，警察將會來臨檢查抄等語；並留下名片予洪芊蕙，要求洪芊蕙轉告老闆與其連絡處理。嗣洪芊蕙將上情轉告謝文相，惟謝文相並未予理會，乙○○復於翌日再度前往「世介青檳榔攤」告知洪芊蕙臨檢一事，仍未獲謝文相回應，乃於同月10日下午4時許，前往同鎮五北里其舊識 張茶 所經營之「彩虹檳榔攤」，向張茶誆稱：警察很快就要去「世介青檳榔攤」臨檢，並以手勢暗示若給錢其有辦法將此事搓掉，要求張茶立即將此事轉告洪芊蕙等語，惟因張茶未能聯絡上洪芊蕙，乙○○乃以字條留下聯絡電話，要求張茶將上情轉達洪芊蕙， 冀圖 以此詐術，使謝文相陷於錯誤而交付金錢。嗣張茶於95年5月11日下午，在苗栗縣苑裡鎮之某菜市場巧遇洪芊蕙，乃將乙○○要錢關說之意轉達，洪芊蕙亦將之轉告謝文相，惟因謝文相不予理會而未能得逞。嗣於同年月11日下午2時許，苗栗縣警察局通霄分局通霄派出所員警，接獲匿名民眾電話檢舉「世介青檳榔攤」內有人在陪酒而前往調查，經洪芊蕙告以上情並提出乙○○所交付之名片而查獲。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人洪芊蕙、張茶於警詢中及偵查中具結後所為之陳述，固均為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就前開審判外之陳述，於原審及本院審理中均不爭執其證據能力，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，且原審審理時亦由被告與上開證人進行詰問，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，上開證人於警詢、偵查中之陳述，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告乙○○固坦承於上開時地曾至「世介青檳榔攤」告知洪芊蕙警察即將來臨檢，要其多加注意，且第1次探訪時，因洪芊蕙告知老闆不在，便留下名片1張供聯絡後離去，亦曾前往張茶經營之「彩虹檳榔攤」，告知警察臨檢，最好小心點等語之事實，惟矢口否認有何上開詐欺取財之犯行，辯稱：其於95年5月初至苗栗市公所工商課辦事，得知警察近日將有臨檢檳榔攤之舉動，因與張茶為舊識，出於好意欲告知張茶將有警察取締臨檢一事，僅要求洪芊蕙代為轉達，然不知張茶已離開世介青檳榔攤，待知悉張茶另外經營彩虹檳榔攤後，即轉往告知張茶上開訊息，並無向洪芊蕙及張茶表示若給予金錢，可代為關說以使警察取消臨檢云云。惟查：
(一)上揭事實業據證人洪芊蕙於原審審理中結證在卷，核與證人張茶於原審證述內容相符，被告雖否認曾向證人洪芊蕙、張茶提及金錢等詞，並表示係員警挾怨報復云云，然依證人張茶在偵查中經問及乙○○叫你轉達何事時，已具結證述：「他說去找洪芊蕙跟她說有警察要取締臨檢，要她處理，但洪芊蕙不理他，我跟他說跟我無關，所以叫他自己去跟洪芊蕙說，但是他有叫我轉達跟洪芊蕙說要把他搓掉，並留一張電話給我，要我交給洪芊蕙，叫洪芊蕙與他聯絡。」，又於問及乙○○有無說要拿錢或做手勢來處理時，亦證述：「他只說要去搓掉，手有比一下，」等語(見偵查卷P35、36)，且在原審審理時，經被告再度詰問有無用手比金錢的手勢時，證人張茶仍證稱：「乙○○跟我講說要趕快搓掉。」等情(見原審卷P44)，顯見被告確曾要求張茶向世介青檳榔攤轉達要趕快搓掉警方臨檢一事，並有比手勢之情狀，被告雖不曾直接告知可用金錢代為處理警察之臨檢，然被告要求證人張茶代為向洪芊蕙轉達搓掉臨一事時，確曾刻意比出特定手勢，且比出該特定手勢時，復不斷告之證人張茶要趕快搓掉（臨檢）等情，益徵被告係以意指金錢的手勢要求張茶轉達可代為處理臨檢一事，灼然甚明。至於證人張茶在偵查中雖曾表示不知乙○○比手勢之意思為何，然依證人洪芊蕙在偵查中及本院審理時均證稱：「乙○○到我們店裡之後，我有1天上街去買菜，我遇到張茶，張茶問我有沒有打電話給乙○○，我跟張茶說我為什麼要打電話給他，然後張茶就跟我比了1個手勢（代表金錢的圓圈手勢），我跟張茶說為什麼要拿錢給乙○○，我說不管他，後來乙○○就沒有來了。」(見原審卷P41、偵查卷P36)，證人張茶如不明瞭被告特定手勢之意思，於洪芊蕙反問為何要拿錢給乙○○時，理當加以澄清，豈有毫不否認之理，足認被告向證人張茶比出特定手勢時，該手勢意指金錢已為證人張茶所明知，證人張茶事後雖陳稱不知該手勢之意思，顯係廻護之詞，不足採信。綜上，被告否認有任何暗示金錢之手勢，顯無可採，
(二)被告雖又辯稱與張茶為好友，與洪芊蕙不認識，以為張茶仍在「世介青檳榔攤」工作，基於好意至「世介青檳榔攤」提醒張茶要注意小心警方會來臨檢，並非要詐欺洪芊蕙及謝文相云云。然被告於95年5月8日、9日先後前往「世介青檳榔攤」找老闆，經洪芊蕙告知老闆不在，於95年5月10日即前往「彩虹檳榔攤」找張茶，被告斯時應即知「世介青檳榔攤」已與張茶無關，則被告若要好意提醒張茶小心警方臨檢，則於此時便可提醒而達目的，自無須再度要求張茶向洪芊蕙轉達與其聯絡處理搓掉臨檢一事之必要。復衡諸證人洪芊蕙與被告並不熟識，亦無恩怨或仇恨；證人張茶亦為被告之朋友，徵諸常情，渠等實無由羅織罪名誣陷被告之理。至於被告於原審審理時雖曾提出95年10月28日錄音帶1卷及其譯文1份，陳稱錄音內容略為其與張茶間之對話，證明被告並無向洪芊蕙表示可以用錢來擺平警察臨檢云云。惟被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。此外，最高法院86年臺上字第917號刑事判決意旨亦可供參照。是被告提出之錄音帶及譯文內容，為證人張茶於審判外之陳述，證人張茶既已於原審審理時具結後作證供述原委，自應以伊在原審結證內容為認定被告犯行有無之依據，不得以無證據能力之錄音內容述作為對被告有利之認定。
(三)此外，復有證人張茶、洪芊蕙指認被告乙○○口卡片、照片、苗栗縣警察局通霄分局受理各類案件紀錄表、被告乙○○名片、電話字條各1張在卷可佐。被告所辯係基於好意提醒，並無詐欺之犯行等語，顯係事後卸責避重就輕之詞，不足採信。事證已臻明確，被告乙○○詐欺取財未犯行洵堪認定。
二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照，據此：
(一)法定刑設有罰金刑部分被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法第33條第5款規定，罰金新台幣1千元以上以百元計算之，與修正前規定：罰金為一元以上比較，修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項，應適用修正前之規定。
(二)未遂犯部分修正前、後刑法關於未遂犯得按既遂犯之刑減輕之規定，僅為條號及文字之修正，實體內容並未有所變更，不生比較問題。修正後之規定於被告並無較有利，依刑法第2條第1項規定應適用修正前之規定。
(三)綜合上開各條文修正前、後之比較，揆諸前開最高法院決議及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，被告自應適用其行為時之法律，即修正前刑法之相關規定規定，予以論處。
三、本件被告在前揭時地向洪芊蕙、張茶佯稱警方即將對世介青檳榔攤進行臨檢，並暗示給予金錢可代為處理，因該檳榔攤負責人謝文相未予理會而未得逞，核其所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告詐欺取財犯行，已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法未遂犯之規定減輕其刑。
四、原審認被告罪證明確，並審酌被告曾有詐欺前科(未構成累犯)，素行不佳，且尚有工作能力，竟圖以詐騙行為獲取財物之動機、目的、手段及詐欺犯行尚未得逞，惟犯罪仍卸詞否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處拘役伍拾日，並逾知易科罰金之折算標準。其認事用法及量刑均無違誤，亦堪稱妥適。被告上訴為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年6月5日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官林靜芬上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林素妃中華民國96年6月5日中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。