裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第415號刑事判決
裁判日期：民國90年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第四一五號
上訴人甲○即被告右列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第三四八號，中華民國八十九年十月廿三日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第一七四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月。
事實甲○基於概括犯意，先於民國八十九年四月十四日中午十二時左右，在基隆市○○街○○○號，向成年人乙○○轉讓少量第二級毒品安非他命。同年四月十九日上午八時左右，除再次於上址轉讓少量安非他命予乙○○外，並向在場同時施用該類毒品之成年人丙○○轉讓微量安非他命一次（接續提供三至四回）。經臺北縣警察局汐止分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠證人乙○○在偵查中供稱：上訴人曾於前述時、地，先後二次向其無償轉讓少量安非他命（偵卷第十七頁背面第八行、第九行，第十八頁第八行）。
㈡證人丙○○亦於檢察官偵查中及本院訊問時，證實上訴人曾於八十九年四月十九
日上午接續以微量安非他命供其施用一次（偵卷第十八頁背面第八行，本院卷第廿一頁）。
㈢上訴人在檢察官偵查中，對於前述證人所述事實，俱已坦承屬實，所供情節互核無異（偵卷第十八頁第六行、第十行）。
對於被告辯解之判斷：
㈠上訴人於審判中翻異前供，改稱僅與乙○○、丙○○合購安非他命，並未轉讓毒品云云。
㈡惟查：轉讓毒品之罪名，只須行為人基於營利以外之意圖，將自己持有之毒品移
轉於他人支配之下，即可成立。至於所轉讓之毒品數量多少、是否與受讓人自己持有之其他毒品同時購入，皆非所問。證人乙○○、丙○○縱曾出資央託上訴人合購安非他命，對於本案犯罪事實之認定，均無影響：
⒈證人乙○○在原審供明：本案於八十九年四月十四日及十九日向上訴人所取得
之毒品，俱係無償供應（原審卷第卅一頁）。其在警訊中供稱「我向甲○拿安非他命不需代價，只是有時候我會拿錢，叫他替我買」，所供八十九年四月十九日下午八時卅分左右委託購賣毒品，在時間上亦與當日上午八時左右受讓安非他命顯然無關，足見所謂合買毒品與本案轉讓行為分屬二事。
⒉證人丙○○在本院供稱：四月十九日當天與上訴人各自出資購得毒品後，「我
們當場就分了，一人一半」（本院卷第廿一頁）。此項證言，並經上訴人供承確與事實相符（本院卷第廿二頁）。據此，上訴人與該證人在瓜分所購毒品之、消滅共同持有關係之後，始以自己分得單獨持有之安非他命提供他人同時施用，自亦無解於轉讓罪名之成立。
撤銷改判之理由：
㈠撤銷原判決之理由：
⒈與認定事實不符之證據，依刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定，不得作為
犯罪判斷之依據。證人乙○○在警訊中固曾證述所吸食之毒品來自上訴人，但並未說明係於何時、何地受讓安非他命。至其同時供稱：曾於八十九年四月十四日及十九日，分別出資新臺幣（下同）五百元及一千元，託上訴人代購安非他命；此部分證詞之內容，則與本案認定上訴人所涉轉讓毒品之事實不相關連。原審併引此項證言，而於理由項下記載乙○○已於警訊中證述上訴人分別於前述時、地無償轉讓毒品，此部分證據與所認定之犯罪事實尚不相符。
⒉有罪判決所憑之證據，如於待證之犯罪事實尚有疑義時，審理事實之法院仍須
窮盡必要之調查，始得採為論罪科刑之依據。上訴人與證人丙○○在偵查中，雖各泛稱曾於八十九年三、四月間，在上訴人家中轉讓安非他命三至四次，但俱未供明相互轉讓之詳細時日，而丙○○所供「與被告互相給三、四次，每次都是微量，僅供吸食一次」，對於轉讓次數究為一次或數次之表述，語意尤欠明確。經本院詳予究問，始據供明係於八十九年四月十九日上午接續轉讓微量安非他命三至四回，供丙○○施用一次（同上本院卷第廿一頁）。原審未先究明上述疑義，籠統認定曾於八十九年三月至四月十九日間連續轉讓毒品，亦屬不無違誤。
⒊被告所為不利於己之自白，須經調查其他必要之證據，足認確與事實相符，始
得採為認定犯罪事實之基礎，此為刑事訴訟法第一百五十六條第二項所明定。上訴人在警訊中自白曾於八十九年四月十五日或十六日晚間，提供少量安非他命予乙○○帶走吸食，此部分自白之內容，徧查卷存其他訴訟資料，並無任何事證可供補強，而證人乙○○於本院調查中經傳、拘無著，亦無從更行發見其他佐證。原審遽將此部分自白併列為犯罪判斷之依據，採證尚有未洽。
⒋扣案安非他命一小包、玻璃吸食管一支、塑膠吸管四支，卷查分別為供上訴人
自行施用之毒品及施用器具。既不能證明與本案轉讓毒品犯行有何關連，原審併為沒收之宣告（毒品部分併予宣告銷燬），有違罪刑相屬原則，適用法則亦有不當。
㈡自為判決之論罪科刑理由：
⒈上訴人所為，觸犯毒品危害條例第八條第二項之罪。轉讓前持有毒品之低度行為，已為嗣後所為較高度之轉讓犯行所吸收，不另論罪。
⒉本案先後三次轉讓毒品犯行，時間相近，所犯為構成要件相同之罪名，顯然出於概括犯意，依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。
⒊審酌上訴人以往雖無犯罪紀錄，但多次轉讓安非他命流毒他人，偵審中缺乏具體悔過表現等一切情狀，認宜仍處有期徒刑八月。
適用之法律：
㈠刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
㈡毒品危害防制條例第八條第二項。
㈢刑法第十一條前段、第五十六條。
本案經檢察官楊楚猛到庭執行職務中華民國九十年六月廿九日
臺灣高等法院刑事第廿庭審判長法官葉麗霞
法官余來炎法官林勤綱右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鐘麗芳中華民國九十年七月二日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。