裁判字號：臺灣高等法院87年上易字第4843號刑事判決
裁判日期：民國89年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十七年度上易字第四八四三號
上訴人即被告甲○○右上訴人即被告因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣板橋地方法院八十七年度易字第七七九號，中華民國八十七年四月九日第一審判決（起訴案號：台灣地方法院檢察署八十七年度偵字第八九五號，移送併辦審理案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第三八二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，免刑。
扣案之安非他命壹包（淨重零點參公克）、安非他命吸食器壹組（內含安非他命殘渣，量微無法析離）均沒收銷燬；裝安非他命之空塑膠袋壹個、安非他命吸食器壹組（未含安非他命殘渣）沒收。
事實
一、甲○○前曾犯竊盜、違反麻醉藥品管理條例等罪多次，其於八十二年間因犯竊盜、違反麻醉藥品管理條例等案件，經台灣板橋地方法院分別判處有期徒刑四月、六月、五年二月， 嗣定 應執行刑為有期徒刑五年八月，均確定，而於八十五年一
月十八日因縮短刑期假釋出監（嗣於假釋期間，因另案撤銷假釋，未執行完畢）。詎甲○○於假釋期間，仍不知自我警惕，竟基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國八十六年一月間起，至同年十二月二十八日止，在其台北縣新莊市○○路○○○巷○○○號二樓住處，以將安非他命置於鋁箔包裝飲料盒製成之吸食器內加熱燒烤後，吸食其產生煙霧之方式，連續非法施用第二級毒品安非他命多次；嗣於八十六年十二月三十日上午七時許，在前揭住處為警查獲，並扣得其所有供以施用第二級毒品安非他命使用之安非他命吸食器一組（內含安非他命殘渣，量微無法析離）及裝安非他命之空塑膠袋一個；經移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官訊問後飭回，甲○○仍無戒除之意，復基於同一施用第二級毒品安非他命之概括犯意，迄八十七年二月十三日止，在上址以同一方法，非法施用第二級毒品安非他命多次；嗣於八十七年二月十三日晚上七時五十分許，在上址為警持搜索票查獲，並扣得安非他命一包（淨重○．三公克）、及其所有供以非法吸食安非他命所用之吸食器一組。
二、案經台北市政府警察局松山分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、右開事實業據上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）於警訊及檢察官偵查、原審審理時坦承不諱，並有安非他命一包（淨重○‧三公克）、吸食器二組及裝安非他命之空塑膠袋一個扣案可資佐證。而被告分別於八十六年十二月三十日、八十七年二月十三日為警查獲時所採集之尿液，經分別送台北市立療養院、憲兵司令部刑事支援中心檢驗之結果，均有安非他命呈陽性反應，此分別有各該機關台北市立療養院八十七年一月八日煙毐尿液檢驗報告書及憲兵司令部刑事支援中心八十七年三月二十七日（八七）綱得字第○三七四五號鑑驗通知書各一紙附卷可稽。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、查安非他命原屬麻醉藥品管理條例第二條第四款之化學合成麻醉藥品，於毒品危害防制條例公布後，安非他命經列為該條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，被告行為後，毒品危害防制條例於八十七年五月二十二日公布生效，依該條例第二條第二項第二款、第十條第二項、第二十條第一項、第二項中段、第二十三條第一項、第三十五條第三款之規定，安非他命係在該條例規範範圍之內，且犯之者必須先經觀察、勒戒程序，經觀察、勒戒後認有繼續施用毒品傾向者，即應裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年，戒治期滿應由檢察官為不起訴之處分，審判中之案件，依修正後規定應為不起訴之處分者，法院應為免刑之判決；查本件被告施用安非他命雖於毒品危害防制條例公布施行之前，惟依刑法第二條第一項之規定，自應依裁判時之法律即毒品危害防制條例之規定，是核被告施用安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪。被告因施用第二級毒品安非他命，而持有安非他命，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品安非他命之行為，其時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆而為，為連續犯，應論以一罪。
三、原審以被告事證明確，予以論科，固非無見。惟查，被告施用第二級毒品安非他命雖於毒品危害防制條例公布施行之前，惟依刑法第二條第一項本文之規定，自應依裁判時之法律即毒品危害防制條例之規定，依毒品危害防制條例第二條第二項第二款、第十條第二項、第二十條第一項、第二項中段、第二十三條第一項、第三十五條第三款之規定，安非他命係在該條例規範範圍之內，且犯之者必須先經觀察、勒戒程序，經觀察、勒戒後認有繼續施用毒品傾向者，即應裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年，戒治期滿應由檢察官為不起訴之處分，審判中之案件，依修正後規定應為不起訴之處分者，法院應為免刑之判決，原審未及適用毒品危害防制條例之規定，而論處被告罪刑，即有未洽。被告上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告經本院於八十七年八月十七日裁定送觀察、勒戒後，經台灣台北看守所附設勒戒處所於八十七年九月二十三日判斷有繼續施用毒品傾向，旋經本院於八十七年九月二十四日裁定強制戒治一年，嗣因戒治成效評定合格，經本院於八十八年二月十一日裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束；詎被告竟於保護管束期間，自八十八年四月十二日起，即未依規定報到，屢經告誡、協尋，仍未能依規定報到，違反保護管束應遵守事項情節重大，經本院於八十八年八月十日裁定予以繼續強制戒治，而於八十九年四月二十一日戒治期滿，此分別有本院前述裁定、台灣台北看守所附設勒戒處所八十七年九月二十三日所出具之有繼續施用毒品傾向證明書、台灣板橋地方法院檢察署八十八年戒執助二字第一○一號、戒執護助字第一六二號停止戒治保護管束卷宗、八十八年八月九日板檢金適字第五六○八三號函附保護管束指揮書、保護管束名冊、執行保護管束重要記事表、台灣板橋地方法院檢察署八十八年四月十六日板檢金適字第二四七二四號、八十八年五月七日板檢金適字第三○一六○號、八十八年六月五日板檢金適字第三八一三八號、八十八年六月二日板檢金適字第三六七七七號、八十八年七月五日板檢金適字第四五三九九號等函，及台灣宜蘭戒治所八十八年七月十四日八八宜戒所澄輔字第九三○號函、台灣台北戒治所八十九年四月二十一日北戒守總籍出通字第○一六四號受戒治人出所通知書等件在卷可按，依毒品危害防治條例第十條第二項、第二十條第二項中段、第二十三條第一項、第三十五條第三款之規定，就被告連續施用第二級毒品安非他命犯行，應為其免刑之判決。
四、扣案之安非他命一包（淨重○‧三公克）、安非他命吸食器一組（內含安非他命殘渣，量微無法析離），依毒品危害防治條例第十八條第一項規定，均應依毒品危害防治條例第十八條第一項沒收銷毀之；裝安非他命之空塑膠袋一個、安非他命吸食器一組（未含安非他命殘渣）係本件被告所有供其本件犯罪所用之物，業據被告供認在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書、毒品危害防治條例第十條第二項、第十八條第一項、第二十條第一項、第二項中段、第二十三條第一項、第三十五條第五款、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國八十九年五月二十三日
台灣高等法院刑事第二庭
審判長法官戴章甫
法官黃金富法官林銓正右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳美貞中華民國八十九年五月二十四日