裁判字號：臺灣高等法院89年上更(一)字第182號刑事判決
裁判日期：民國89年05月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上更(一)字第一八二號
上訴人即被告甲○○右上訴人，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十六年度訴字第八０八號，中華民國八十六年九月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第七六九０號）提起上訴，本院判決後，經最高法院判決關於未經許可製造彈藥部分撤銷發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於未經許可製造彈藥部分撤銷。
甲○○未經許可製造彈藥，處有期徒刑柒月，如附表所示之物均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國八十五年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，緩刑二年確定，竟不知悔改。於八十六年七月十六日二十一時許，在臺北縣新莊市○○街某玩具模型店，購買土造金屬空彈殼、玩具槍底火片、火藥等物一批，並取用其所有之鋼珠，購得後即在臺北縣汐止鎮（現已改制為汐止市○○○路○段○○○號住處四樓房間，未經許可製造彈藥，以供把玩之用，其接續以土造金屬空彈殼，填充玩具槍底火片及火藥，並加裝鋼珠方式，製造三十一顆子彈，有四顆製造完成，即其中二顆以土造金屬彈殼填充底火及火藥，並加裝直徑約四．五ｍｍ鋼珠而成，具子彈完整結構，均具殺傷力之子彈，其餘二顆，均以玩具金屬彈殼加裝直徑約六ｍｍ鋼珠而成，惟尚未裝底火及火藥，不具殺傷力；有二十七顆僅填充底火及火藥，不具彈頭，尚未完全製造完成。即於八十六年七月十七日十五時許，在其上開住處為警持檢察官所核發搜索票搜索查獲，並扣得如附表編號一所示其所有由其所製造具殺傷力子彈二顆（鑑定時業均拆解），附表編號二至十一所示其所有供或預備供犯罪所用之物（其中火藥原扣得毛重一．三五公克，淨重０．五０公克，取０．一五公克化驗，驗餘０．三五公克）。
二、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有未經許可製造彈藥之犯行，並辯稱：伊未製造子彈，伊買回家後未使用，伊不知子彈可以發射，是買來好玩的，隔天就被查獲云云。經查被告於警局偵訊（見八十六年度偵字第七六九０號卷第八頁反面）、檢察官偵查中（見八十六年度偵字第七六九０號卷第十七頁反面）、原審審理中（見原審卷第二三、二四頁）均坦承前揭製造彈藥之事實，且扣案如附表編號一至九所示物經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「三、送鑑改造子彈肆顆，均經拆解檢視：⑴貳顆，認係由土造金屬彈殼填充底火及火藥，並加裝直徑約四．五ｍｍ鋼珠而成，具子彈完整結構，均具殺傷力。⑵貳顆，認均係由玩具金屬彈殼加裝直徑約六ｍｍ鋼珠而成，惟欠缺底火及火藥，不具子彈完整結構，依現狀，認不具殺傷力。四、送鑑改造子彈半成品壹佰零伍顆：⑴壹拾捌顆，認均係土造金屬空彈殼。⑵伍顆，認均係玩具金屬空彈殼。⑶貳拾陸顆，認均係口徑０．二七吋之建築工業用彈，內具底火及火藥，惟不具彈頭，依現狀，認均不具殺傷力。⑷壹顆，認係口徑０．二二吋之建築工業用彈，內具底火及火藥，惟不具彈頭，依現狀，認不具殺傷力。⑸參拾顆，認均係口徑０．二七吋之建築工業用彈空彈殼。⑹貳拾伍顆，認均係口徑０．二二吋之建築工業用彈空彈殼。五、送鑑底火貳拾捌顆，認均係玩具槍使用之底火片。有上開鑑驗通知書附於八十六年度偵字第七六九０號卷第三三頁可按。扣案之火藥經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，係片狀雙基發射藥，其主成分為硝化纖維、硝化甘油，可供改造子彈、土製爆裂物之裝填用，亦有該局八十六年八月十一日刑鑑字第四九四二三號鑑驗通知書一紙在原審卷第三十三頁可按。並有扣案如附表所示之物可資佐證。查被告於警局偵訊、檢察官偵查及原審審理中供承其製造彈藥之事，核屬實情，其於本院審理中，否認犯行及其所辯，係事後卸責之詞，顯不足採信。事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布，修正後該條例第十二條第一項未經許可製造子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金，與修正前違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造彈藥罪之法定刑六月以上五年以下有期徒刑相較，依刑法第二條第一項但書，自應適用修正前之舊法。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造彈藥罪。被告未經許可無故持有彈藥之低度行為，為未經許可製造彈藥之高度行為所吸收，不另論罪。被告一未經許可製造彈藥行為，接續數動作所製造之子彈有製造完成者四顆（其中具殺傷力者二顆，有不具殺傷力者二顆）；有未製造完成者（二十七顆僅填充底火及火藥，不具彈頭，尚未完全製造完成），惟其行為既已達製造彈藥既遂之程度，因在法律上之評價上一行為，自無另論製造彈藥未遂之餘地，公訴人認被告另犯有修正該條例第十一條第四項、第一項之未經許可製造彈藥未遂罪嫌，容有誤會，合予敘明。
三、公訴意旨另以：被告甲○○於八十六年七月十六日購入玩具槍一批未經許可，在其前揭住處，意圖改造為具殺傷力之槍枝，尚未製造完成，經查獲不具殺傷力之改造手槍三把，因認被告另涉有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第四項之製造槍枝未遂罪嫌。訊據被告迭於檢察官偵查、原審及本院審理中堅詞否認有何改造手槍之犯行，辯稱：伊僅把玩具手槍螺絲卸下以便擦拭，並未改造手槍等語。經查被告於警局偵訊時雖供稱：「該把左輪玩具槍的六個填彈孔，本來是封閉的，我有用電鑽試圖打穿彈孔，以便裝填子彈，但尚未完成，就被查獲了。另二把 白朗寧 玩具槍，是我將槍管內的螺絲拆卸下，將鐵片丟掉，就完成改造手續」云云。惟經檢察官將扣案槍枝送請刑事警察局鑑定結果：「一、送鑑改造手槍貳枝（含彈匣貳個，槍枝管制編號0000000000－00），認均係仿WATHER廠半自動製造之玩具手槍改造而成，槍身上均有”FS-９６０７”之標記，槍管均為金屬材質且已貫通，惟送鑑時，槍管均無法定位，無法供發射子彈，依現狀，認均不具殺傷力。二、送鑑改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿SMITH&WESSON轉輪手槍製造之玩具手槍，轉輪彈倉及槍管均為金屬材質且內均具阻鐵，另槍枝之退子軸亦損壞，無法供發射子彈，依現狀，認均不具殺傷力。」嗣經本院再將扣案之三把槍枝送請內政部警政署刑事警察局鑑定，據該局八十九年四月六日（八九）刑鑑字第三八００二號函復亦稱：送鑑白朗寧玩具槍貳枝，槍管目前無法定位，須再加工固定槍管，並使之可裝填擊發具殺傷力之子彈，始具殺傷力，否則，依現狀，認不具殺傷力。送鑑左輪手槍壹枝，槍管及轉輪彈倉均俱阻鐵，需另將阻鐵去除，並使之可裝填擊發具殺傷力之子彈，始具殺傷力，否則，依現狀，認不具殺傷力。有該函附於本院卷可稽。則扣案三把槍枝本質上既無法具有殺傷力，且無證據足認被告確有製造之犯行，況被告被訴未經許可製造彈藥之罪較之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第四項之製造槍枝未遂罪為重，被告於檢察官偵查及原審均坦承有製造彈藥之較重之罪，對於被訴有想像競合犯裁判上一罪關係之此部分較輕之犯行，如其確有為之，當無堅決否認之必要。此外，復查無其他積極證據證明被告有製造槍枝未遂犯行，不能證明被告有此部分犯罪。惟依公訴意旨認此部分與上開製造彈藥論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審對於被告未經許可製造彈藥部分予以論罪科刑，固非無見，惟查槍砲彈藥刀械管制條例業於八十六年十一月二十四日修正公布，比較新舊法結果以舊法對被告較為有利自應適用舊法。原審漏未比較新舊法，自有未洽。被告上訴否認有此部分犯行，指摘原判決關於此部分不當，雖有理由。惟原判決此部分既有前揭可議之處，應由本院就此部分予以撤銷改判（被告另犯連續非法吸用化學合成麻醉藥品及定執行刑部分，業經本院前審即八十六年度上訴字第六四六七號判決確定）。爰審酌被告素行不佳，一再犯罪，惡性不輕，惟所製造者係土造玩具子彈，犯罪情節尚非嚴重及被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至於扣案附表編號一所示之二顆子彈，鑑定均已拆解，已非違禁物，惟係供被告犯罪所用之物，且屬被告所有，據其供明；其餘如附表所示之物係供犯罪或備供犯罪所用之物，均屬被告所有，據被告供明，均應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至於火藥原扣得毛重一．三五公克，淨重０．五公克，取０．一五公克化驗，驗餘淨重０．三五公克，其中０．一五公克因化驗用罄部分，既已不存在，不予宣告沒收。
五、依八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規定，犯該條例第十二條第一項之罪（即修正前該條例第十一條第一項之未經許可製造彈藥罪），經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作，其期間為三年。惟按保安處分係對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，要在維持行為責任之刑罰原則下，為強化其協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與「刑罰」同（以上參照司法院大法官議決釋字第四七一號解釋理由書）。而槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，惟槍砲彈藥刀械管制條例第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項各條本身均明定有不同程度之「刑罰」，今違反上開各條規定，經判處有期徒刑者，不問行為人反社會危險性如何，一律應依上開規定諭知「於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而此屬保安處分中之強制工作既具「刑罰」之性質，已如前所述，則似係就行為人「一犯罪行為」分別依上述規定科處「二次刑罰」（按此部分係直接依所觸犯之罪名，再為一次宣告強制工作三年之「刑罰」，與依行為人個案無關犯罪行為之反社會性予以審酌，再諭知強制工作之情形應予區分），應已違反民主法治國家「一罪不兩罰」之根本原則，為牴觸憲法第八條之法律規定，依憲法第一百七十一條第一項應「無效」。次按保安處分中之強制工作旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，即依個案行為人之危險性格，決定應否交付強制工作（以上參照司法院大法官議決釋字第四七一號解釋理由書），而應回歸刑法第九十條第一項有關強制工作之要件予以個案審酌。本院審酌後，認被告雖曾有犯罪前科紀錄，惟查其並無犯罪之習慣，亦無以犯某種犯罪為常業或因遊蕩、懶惰成習而犯罪之情形，尚無刑法第九十條第一項所定之情形，無令入勞動處所強制工作，以矯治其反社會危險性之必要，爰不為強制工作之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官郭文東到庭執行職務。
中華民國八十九年五月二十三日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官
法官法官得上訴附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可製造、販賣或運輸彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑。
附表┌──┬────────────────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼────────────────┼───────┤│一│改造子彈（均由土造金屬彈殼填充底│貳顆（鑑定時│││火及火藥，並加裝直徑約四．五ｍｍ│均已拆解）│││鋼珠而成，具子彈完整結構，均具殺││││傷力）││├──┼────────────────┼───────┤│二│改造子彈（均由玩具金屬彈殼加裝直│貳顆（鑑定時│││徑約六ｍｍ鋼珠而成，不具子彈完整│均已拆解）│││結構，依現狀，認不具殺傷力）││├──┼────────────────┼───────┤││改造子彈（均係口徑０．二七吋之建│貳拾陸顆││三│築工業用彈，內具底火及火藥，惟不││││具彈頭，依現狀，認不具殺傷力）││├──┼────────────────┼───────┤││改造子彈（口徑０．二二吋之建築工│壹顆│││業用彈，內具底火及火藥，惟不具彈│││四│頭，依現狀，認不具殺傷力）││├──┼────────────────┼───────┤│五│土製金屬空彈殼│壹拾捌顆│├──┼────────────────┼───────┤│六│玩具金屬空彈殼│伍顆│├──┼────────────────┼───────┤│七│建築工業用空彈殼（口徑０．二七吋│叁拾顆│││）││├──┼────────────────┼───────┤│八│建築工業用空彈殼（口徑０．二二吋│貳拾伍顆│││）││├──┼────────────────┼───────┤│九│玩具槍底火片│貳拾捌顆│├──┼────────────────┼───────┤│││驗餘淨重零點叁││││伍公克。（原扣││十│火藥│得毛重一．三五││││公克，淨重０．││││五０公克（原判││││決誤載為五十公││││克），取０．一││││五公克化驗，驗││││餘淨重０．三五││││公克。）│├──┼────────────────┼───────┤│十一│鋼珠│大鋼珠玖拾捌││││顆、小鋼珠壹││││佰零柒顆。│└──┴────────────────┴───────┘