裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第164號民事判決
裁判日期：民國89年05月23日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十九年度上易字第一六四號
上訴人全宏鑫建設股份有限公司法定代理人 游正成 上訴人漢龍營造股份有限公司法定代理人 張慶忠 上訴人 陳宏田 右三人共同訴訟代理人 張慶帆 律師複代理人 金蘭芳 律師被上訴人 陳吳淑華 右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月六日台灣板橋地方法院八十八年度訴字第一七一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決命上訴人給付超過新台幣壹拾壹萬元暨其利息及該部分假執行之宣告，並負擔訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人連帶負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢若受不利判決願供擔保，請准宣告免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件鑑定人台北市結構工程工業技師公會就系爭房屋區分所有權部分之鑑定結果修復費用為新台幣（下同）十五萬六千三百九十元，公共設施之修復費用為四千四百八十七元，共計十六萬零八百七十七元，上訴人全宏鑫建設股份有限公司（下稱全宏公司）為取得使用執照，故依台北縣建築物施工損壞鄰房事件處理程序，並與住戶協調按鑑定修復金額之二‧五倍為被上訴人提存，共計四十萬二千一百九十二元，是以上訴人全宏公司提存上開金額係為取得使用執照不得已之作法，並以賠償被上訴人一切損失之意思予以提存，顯無分別就被上訴人房屋之區分所有權及公共設施之部分自認應按鑑定報告鑑定修復金額二．五倍賠償被上訴人，原審判決擬制當事人自認之意思，顯非可採。㈡被上訴人房屋所受之損害為十六萬零八百七十七元，退步言之，縱令被上訴人受有如原審所認之租金損失十一萬元，則被上訴人所受之損失不過二十七萬零八百七十七元，上訴人已為被上訴人提存四十萬二千一百九十二元，足見，依民法第三百零九條，被上訴人對上訴人損害賠償之債權已因清償而消滅。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：台北縣政府八八北工建字第Ｍ三九三九號函文之內容如下：「⒈本案起造人同意依台北市結構技師公會鑑定金額以二倍半提存法院。⒉有關公共設施修復費用鑑定為四十二萬六千二百二十元整，起造人同意以該金額乘以二．五倍後平均予所有受償戶。⒊函文說明四：有關新生街一一六巷三號一樓陳情房屋遭損壞而短少租金收入乙節，請起、承、監造人妥處，避免產生私權糾紛」，由前函文內容可知，本件依鑑定金額為二‧五倍之提存，被上訴人欲與上訴人等所為之意思表示協調、和解之範圍，僅係被上訴人房屋之區分所有權及公共設施之部分，非如上訴人所稱之「以賠償被上訴人一切損失之意思予以提存」。況既曰「賠償」，上訴人等自認事實，已臻明確，上訴理由，顯非可採。
理由
一、被上訴人起訴主張上訴人於八十六年九月間，因欲興建位於台北縣中和市○○路○○○巷附近之「中和市主題花園廣場」工程之房屋，而以上訴人全宏公司為起造人，上訴人漢龍營造股份有限公司（下稱漢龍公司）為承造人，上訴人陳宏田建築師為設計人及監造人，於開挖土地時，因未注意防免鄰地基地流失之擋土牆措施，而使被上訴人位於中和市○○街○○○巷○號一樓之房屋受有牆壁、地板之多重損害，上訴人等應賠償區分所有部分損失七十五萬五千七百六十元、共有部分損失一萬六千九百七十三元、房屋價值減損五十萬元、租金損失七十一萬九千元及慰撫金額十萬元，爰依民法第七百九十四條、第一百八十四條第二項等規定，訴請上訴人連帶給付被上訴人一百五十九萬一千七百三十三元及法定利息（原審就被上訴人之請求，僅判准房屋及租金損害合計五十一萬二千一百九十二元及法定利息之請求，駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就敗訴部分，未據聲明不服）。
上訴人則以系爭大樓於施工中因產生鄰房損害之爭議，經台北市結構工程工業技師公會鑑定結果，鑑定標的有裂紋等瑕疵，被上訴人所有房屋之修復費用為一十五萬六千三百九十元，公共設施之修復費用為四千四百八十七元，上訴人全宏公司已按鑑定修復金額之二‧五倍為被上訴人提存，共計四十萬二千一百九十二元，上訴人全宏公司提存上開金額係為取得使用執照不得已之作法，並以賠償被上訴人一切損失之意思予以提存，非就被上訴人房屋之區分所有權及公共設施之部分自認應按鑑定報告鑑定修復金額二‧五倍賠償被上訴人，且系爭房屋所受之裂紋等損害並無達到被上訴人所稱無法續租之程度，何況租賃物於租賃關係存續中產生瑕疵，應由出租人盡保持義務予以修復，上訴人早於八十七年三月二十七日發函被上訴人領取系爭房屋之依鑑定報告所載之修復費用，並請被上訴人儘速修復，被上訴人怠於修復任令損害持續或擴大，縱令因此受有減租之損害，亦與上訴人無涉，而且縱被上訴人受有如原審所認之租金損失十一萬元，則被上訴人所受損失不過二十七萬零八百七十七元，上訴人已為被上訴人提存四十萬二千一百九十二元，依民法第三百零九條，被上訴人對上訴人損害賠償之債權已因清償而消滅等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張上訴人全宏公司為右揭工程之起造人，上訴人漢龍公司為承造人，上訴人陳宏田建築師為設計人及監造人，共同於右揭時地開挖土地時，因未注意防免鄰地基地流失之擋土牆措施，而使被上訴人位於中和市○○街○○○巷○號一樓之房屋受有牆壁、地板之多重損害等事實，為上訴人所不爭執，並有鑑定書、房屋及土地所有權狀、存證信函、協議書、工務局函文、第一次鑑定資料等文件附卷可稽，堪信為真實。上訴人對於被上訴人 主張渠 等因本件工程對被上訴人所造成損害，負有連帶損害賠償責任乙節，並不爭執，然就被上訴人主張之損害賠償金額有所爭執，茲就上訴人對原判決所聲明不服之部分，審究如次：
㈠本件上訴人對被上訴人所造成房屋損害賠償金額，雖抗辯應依台北市結構技師公
會鑑定之鑑定價格為據，然鑑定價格固非不得作為判定被上訴人請求賠償之標準，惟損害賠償究竟以回復原狀為原則（民法第二百十三條第一項參照），鑑定人所鑑定之房屋修復金額並未必能填補被上訴人實際僱工修復之損害，是以被上訴人在上訴人拒絕回復原狀時，仍得以其僱工修復實際支出向上訴人請求賠償。本件上訴人於被上訴人向其請求損害賠償時，並未為被上訴人僱工修繕，上訴人全宏公司前於兩造協調後，既片面依鑑定人鑑定之房屋修復費用，合計二次為被上訴人清償提存四十萬二千一百九十二元（即鑑定修復費用之二‧五倍）（見原審卷第五三至五四頁），即表示上訴人願就被上訴人房屋所受損害，賠償其四十萬二千一百九十二元。上訴人抗辯本件鑑定人就系爭房屋區分所有權部分之鑑定結果修復費用為十五萬六千三百九十元，公共設施之修復費用為四千四百八十七元，共計十六萬零八百七十七元，上訴人全宏公司為取得使用執照，故依台北縣建築物施工損壞鄰房事件處理程序，並與住戶協調按鑑定修復金額之二．五倍為被上訴人提存，並非自認依提存金額賠償房屋損害云云，核與上訴人全宏公司就房屋損害鑑定金額之二‧五倍，以被上訴人受領遲延為由，為被上訴人為清償提存（見提存書所載）之事實不符，是上訴人上開辯解，要無可取。
㈡其次，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害
及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。亦為民法第二百十六條所明定。本件被上訴人主張其所有系爭房屋，原即供出租之用，以收取租金，因上訴人不法侵害，造成租賃標的物嚴重龜裂，危及承租之安全，導致原承租戶於八十六年九月三十日中止租約，造成被上訴人無法收取預期之利益，至八十七年十一月二十二日才以減租二千元方式再度出租他人等情，業據提出房屋租賃契約書二份及被上訴人與原承租人中止租約之協議書一份為證，且為上訴人所不爭執。又系爭房屋因上訴人等人施作工程發生損害後，遲至八十六年十一月二十日始由受災戶向臺北市結構工程工業技師公會聲請鑑定，八十六年十二月三十日進行現場調查會勘，因包括被上訴人在內共九戶受災戶對於第一次鑑定報告修復費用有爭議，經上開公會重新核算結果，始於八十七年五月七日第二次發函認定被上訴人所有系爭房屋修復費用為十五萬六千三百九十元等情，亦為兩造所不爭執。因此，從八十六年十月一日原承租人中止租約翌日起，至八十七年五月十日止，系爭房屋因從事損害鑑定、修復費用鑑定，及為預備第二次修復費用鑑定，顯然無法作為出租之用，此部分損害係上訴人等人施工不當所造成，被上訴人自得向上訴人求償。原審以被上訴人原出租金額每月一萬五千元計算，被上訴人受有七個月又十日不能出租之損害，金額共計為十一萬元，要無不合。上訴人雖抗辯其早於八十七年三月二十七日即發函被上訴人領取系爭房屋依第一次鑑定報告所載之修復費用，並請被上訴人儘速修復，被上訴人怠於修復任令損害持續或擴大，縱令因此受有減租之損害，亦與上訴人無涉云云。惟查當時被上訴人連同其他共九戶受災戶，對第一次鑑定修復費用金額尚有爭議，為避免破壞或損害現況，妨害上開公會鑑定工作，被上訴人在受送達八十七年五月七日第二次鑑定報告之前，自無從加以修復，故被上訴人此部分抗辯，亦不足採。
四、依上所述，本件被上訴人本於侵權行為法律關係請求上訴人應連帶給付房屋損害四十萬二千一百九十二元及房屋租金減損部分十一萬元，總額共計五十一萬二千一百九十二元，應無不合。然查上訴人全宏公司早於八十八年七月二十七日及八月七日，即對被上訴人上開四十萬二千一百九十二元之賠償損害債權為清償提存，上訴人全宏公司之清償，對其餘上訴人有利，效力及於渠等，是被上訴人就此部分再訴請上訴人連帶給付，於法即有未合，從而被上訴人請求上訴人連帶給付之金額在十一萬元範圍，及自起訴狀繕本送達翌日起即八十八年九月二十四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，其逾此部分之請求，為無理由。原審就被上訴人逾上開部分之請求，予以准許，殊有未合，上訴人求為廢棄改判，為有理由；至原審在上開範圍內准許被上訴人之請求，並無不合，上訴人求為廢棄改判，為無理由，爰予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及證據，於判決結果尚不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二段，判決如主文。
中華民國八十九年五月二十三日
臺灣高等法院民事第十五庭
審判長法官蘇永宜
法官陳昆煇法官蔡烱燉右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年五月二十六日
書記官張文惠