臺灣高等法院92年度上更(一)字第706號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第706號刑事判決

裁判日期：民國93年01月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更(一)字第七０六號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院九十年度訴字第一二四三號中華民國九十一年十一月十五日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一九七四二號、九十年度偵字第七八五四號）提起上訴，判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於被告甲○○連續販賣第二級毒品及連續轉讓第二級毒品暨所定執行刑部分，均撤銷。
甲○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
甲○○被訴連續販賣第二級毒品部分，免訴。
事實
一、甲○○前因違反前麻醉藥品管理條例，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑七月確定，同年間，復因違反藥事法，經同法院判處有期徒刑七月確定，應執行刑為有期徒刑一年一月，迨八十六年間，再因違反前麻醉藥品管理條例，經同法院判處有期徒刑七月確定；同年間，另因偽造文書案件，經同法院判處有期徒刑六月確定，上開案件併執行之，迄民國八十八年三月二十九日因縮刑期滿執行完畢，猶不知悛悔。甲○○自八十八年十月、十一月間起至八十九年十月初止（甲○○於八十九年四月十一日至同年五月十一日，因施用毒品在勒戒處所觀察、勒戒，此期間內無轉讓安非他命予 邱文彬 之事實），基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，在臺北縣板橋市○○街○○巷○號三樓居所及臺北縣板橋市○○路附近，連續多次（約每月二、三次）無償提供第二級毒品安非他命予邱文彬施用（邱文彬嗣巳死亡，惟其施用第二級毒品安非他命部分，經臺灣板橋地方法院裁定應送觀察、勒戒確定）。嗣於八十九年十月十六日晚間七時三十分許，警方在甲○○前開國泰街居所樓下查獲邱文彬，並於同日查獲甲○○。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪即轉讓安非他命部分
一、訊據被告甲○○矢口否認有轉讓第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊並未轉讓第二級毒品安非他命予他人，係邱文彬自行拿去施用，伊不知那樣就是轉讓云云，惟查：
（一）被告無償轉讓安非他命予邱文彬施用之事實，迭據邱文彬於警詢、偵查、原審訊問時供承在卷（見偵查卷第九頁背面、三七頁背面、第五一頁背面、第五二頁、原審卷第四二頁）。細繹邱文彬之供述，其於檢察官訊問時供稱：
從八十八年十一月起直到被抓，甲○○拿多次安非他命給我，約每月二、三次（見偵卷第五一頁背面）；於原審訊問時亦供稱：甲○○從八十八年十月間開始到八十九年十月，經常給我安非他命，每次都是我到他板橋市○○街及忠孝路租處，甲○○從來沒有跟我拿過錢等語（見原審卷第四十二頁）。
被告就邱文彬多次施用被告所有之安非他命之事實，亦不否認，僅辯稱：我不知那叫轉讓云云。然被告於原審訊以：是否提供安非他命給邱文彬時，答稱：「有，都是在國泰街查獲地點，但是詳細時間，現在已記不清楚」（見原審卷第一二二頁）；嗣於本院前審訊以：有無於八十八年十月間至八十九年十月間，在國泰街及板橋市○○路附近，多次轉讓安非他命予邱文彬時，並未否認，僅稱：東西（安非他命）放在國泰街處，我要吸食也去那裡拿，板橋忠孝路處由我提供，我和他們一起吸食，時間沒有一年等語（見本院上訴五五八卷第七五頁）；又稱：「我沒有販賣，轉讓及持有有，：：：」（見同上卷第一五三頁）、「：：：我知道他（邱文彬）有拿去用，這部分我承認」（見同上卷第一七八頁）等語。足見被告不僅同意邱文彬可任意取用被告所有之安非他命，甚至親自交付安非他命予邱文彬施用。被告其後所辯未同意邱文彬取用云云，自係避重就輕之詞不可採信。邱文彬嗣於本院前審訊問時翻稱：「‧‧‧我從頭到尾沒有跟甲○○買過或拿過安非他命‧‧‧」云云（見原審卷第八一頁），亦係迴護之詞，同不可採。
（二）邱文彬因本案獲案後，因施用毒品，經台灣板橋地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒之事實，亦有邱文彬之前案紀錄表可按，足見邱文彬所述可以採信，且邱文彬所述與被告前開之供述亦多符合。被告雖否認轉讓時間歷一年。
然邱文彬於偵、審中，或稱自八十八年十一月間起，或稱自同年十月間起，前後所述差異不大，對照其於警詢時稱：我自八十八年初即認識甲○○等語（見偵卷第九頁背面），可知邱文彬應非任意誣陷，所述應可採信。其次，被告於八十九年四月十一日至同年五月十一日，因施用毒品在勒戒處所觀察、勒戒，此經本院查明在卷，經查並無被告於該期間內猶轉讓安非他命予邱文彬之事證，應予敘明。公訴人又以：警方於八十九年十月十六日查獲邱文彬時，在邱文彬身上查獲之安非他命一包（驗後淨重三四‧六六三一公克─起訴書誤載為淨重三五‧六公克），係被告於八十九年十月十三日，在前述國泰街居所，以低於市價即一萬五千元之代價，轉讓予邱文彬，認此部分亦成立轉讓犯行。經查，被告固坦承上開安非他命係其交予邱文彬施用（見偵卷第五頁背書警詢筆錄）；邱文彬於獲案後之警詢時亦供稱：被告平時有販賣毒品，其並於被告聯絡妥當後幫被告代送，代價就是免費施用毒品或便宜賣我毒品等語（見偵卷第九頁背面）。然邱文彬就上開安非他命之來源明確供稱：係以一萬五千元之代價，在前開時、地向被告購得（見偵卷第九頁）；又稱：我於八十九年四月六日及同年十月中旬，前後兩次，向被告買安非他命一兩等語（見同上卷第十頁背面）；再對照邱文彬所述被告販賣安非他命之情形：被告與買主談妥價錢後通知我送至指定地點交付，每次交易數量由半兩至一兩不等，價錢由五千元至一萬五千元不等（見同上卷第十頁正面）。可知邱文彬以一萬五千元之代價購得上開約一兩之安非他命，顯非低於市價；不僅如此，被告供承當時係以每公斤二十五萬元之價格販入安非他命（見偵卷第六面背警詢筆錄），經換算結果，每台兩（即三十七‧五公克）之成本價格為九千三百七十五元，可知被告係以顯逾成本之價格（每台兩一萬五千元）交付安非他命予邱文彬，其應係意圖營利而販賣予邱文彬。公訴人以上開安非他命係被告轉讓予邱文彬，因與事實不符，自不可採。
（三）應附帶一提者，被告於八十九年四月十一日至同年五月十一日，雖因施用毒品在勒戒處所觀察、勒戒而不能轉讓安非他命予邱文彬。然被告與邱文彬長時間合作販賣安非他命且長時間提供安非他命予邱文彬施用，可知被告自始即有轉讓安非他命予邱文彬之概括犯意，因之前述受觀察、勒戒之短暫時間內，被告雖不能續轉讓安非他命予邱文彬，然其於受觀察、勒戒後之轉讓行為，與其受觀察、勒戒前之轉讓行為，應係基於概括犯意為之，而非另行起意，應併指明。
（四）綜上所述，被告轉讓安非他命予邱文彬施用之事證已臻明確，犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告先後多次轉讓毒品安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依刑法第五十六條規定論以一罪並加重其刑，被告轉讓安非他命前後持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其轉讓第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告前有如事實欄所示之犯罪、科刑及執行情形，有被告之前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之本案之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，並遞加重之。公訴人以被告前述受觀察、勒戒期間，亦轉讓安非他命予邱文彬，不可採信，亦即公訴人起訴被告於此期間內轉讓安非他命予邱文彬之事實，不能證明；又公訴人就被告以一萬五千元價格，販賣安非他命一包（驗後淨重三四‧六六三一公克）予邱文彬之犯行部分，亦認被告涉犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌；然此部分係被告意圖營利而販賣予邱文彬，已如前述。惟公訴意旨，認上開部分之犯行與前述起訴轉讓部分之犯行，有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知（公訴人本案起訴被告販賣安非他命部分，應諭知免訴；而被告販賣一萬五千元，安非他命一包（驗後淨重三四‧六六三一公克）予邱文彬部分，係以轉讓罪起訴）。
四、原審以被告罪證明確，並據以論罪科刑，固非無見。然並無證據證明被告受觀察、勒戒期間亦轉讓安非他命予邱文彬，原審判決認定被告於該期間內亦轉讓安非他命，實屬無據，此部分之判決，自有未洽。被告上訴否認犯罪，指摘原審判決不當，雖無理由，然原審判決既有未洽，自應由本院將原審判決中關於被告甲○○連續販賣第二級毒品及連續轉讓第二級毒品暨所定執行刑部分撤銷（原審判決中被告持有第二級毒品大麻部分，上訴本院後已經本院判處罪刑確定，被告連續販賣第二級毒品安非他命部分應諭知免訴之判決，則詳後述），並審酌被告前有多次前科，素行非佳，轉讓安非他命予他人施用，戕害國民健康，惟所用手段尚非重大及犯罪後態度不佳等一切情狀，量處期徒刑八月。扣案之毒品安非他命及分裝袋等，並無證據證明與被告轉讓安非他命之本案犯行有關，自不能併予沒收，應併敘明。
貳、免訴即被訴販賣安非他命部分：
一、公訴意旨以：被告基於販賣安非他命之概括犯意，自八十九年四月間起，連續在臺北縣板橋市內，將安非他命交予有販賣安非他命犯意聯絡之邱文彬，運輸上開自甲○○轉讓之安非他命為施用之利益；嗣甲○○又承同一概括犯意，與有販賣安非他命犯意聯絡之綽號為「凱玲」之成年女子（另案偵查）共同出資二十五萬元，於八十九年十月初某日，在板橋市○○○路與文化路附近，向綽號「妹仔」之女子，販入第二級毒品安非他命一公斤，隨即置於上開國泰街，並販賣予不特定之人。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌（以下簡稱本案）。
二、本院查，被告甲○○因與 傅湘平 、 孫志英 共同基於販賣安非他命之犯意聯絡，於八十八年八月二十日之前某日，在不詳處所接續販入安非他命後，即在孫志英位於台北縣三重市○○街○○○巷○號二樓租屋處，以所準備之電子秤、分裝袋、研磨機等物品分裝安非他命，而共同販入安非他命，擬出售使用，適為傅湘平之女友 張淑芬 所見；嗣張淑芬於八十九年九月十日中午十二時十五分許，在台北縣汐止市○○○路○段○○○號四樓，因他案通緝被警查獲而供述上情，並協同警方，於同日下午四時許，前往孫志英前開租處，甲○○、傅湘平見警方前往，跳窗逃逸，孫志英則當場經警查獲，並扣得甲○○、傅湘平、孫志英共有擬供販賣所用，淨重九十點三一公克之安非他命六包（其中二包各有六小包）、分裝袋十七個、電子秤及研磨機各一台，而經原審法院以被告共同販賣第二級毒品，於九十年四月十日以八十九年度訴字第一四五二號，判處有期徒刑七年二月確定之事實，有該院之判決書（附入偵七八五四卷第三頁以下）及被告之前案記錄表可按（以下簡稱前案）。
三、檢察官就被告涉犯本案販賣安非他命之事實，函送原審法院併前案辦理（見偵卷第七二頁簽呈），雖經原審法院於前案判決中認定前案與本案無連續犯之裁判上一罪之關係，略以：被告於獲案後否認本案之犯行，已難認被告係基於連續初發之意思，自始均在一預定犯罪計畫範圍內，出於主觀上始終同一犯意而進行前、後二案之犯行；且前案被告販賣安非他命之時間係八十八年八月日至同年十月間，與本案販賣安非他命之時間，相差達一年，客觀上亦難認前、後二案有何連續犯之裁判上之一罪關係等情，而將本案退由檢察官另行處理（見前述八十九年度訴字第一四五二號判決書第十九頁）。然已判決確定之前案所認定被告販賣安非他命之時間係自八十八年八月二十日至八十九年九月十日，此觀前案判決書即明（見第四頁），前案確定判決一方面於事實欄認定被告販賣安非他命之時間在八十八年八月二十日至八十九年九月十日間，卻於理由欄說明被告所犯前案之販賣安非他命之時間為八十八年八月日至同年十月間，前後所述已有未合。實則，比較被告被訴販賣安非他命之本案事實，其涉嫌販賣安非他命之時間為八十九年四月間至同年十月初某日（見起訴書犯罪事實欄一、（二）），而前案認定被告販賣安非他命之時間為八十八年八月二十日至八十九年九月十日。可見前、後二案之犯罪時間重疊，並無相距一年之情形；參以販賣安非他命者，為圖利益，多自始即計畫一有機會即行販賣之特性，應認被告所犯本案與已判決確定之前案，係基於概括犯意為之，兩案之間，應有連續犯之裁判上一罪之關係。亦即本案公訴人起訴被告販賣販賣安非他命之事實，已為前案確定判決之效力所及。按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文；又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。本案公訴人起訴被告販賣販賣安非他命之事實，既已經前案確定判決之效力所及，本院自不能再予審判。被告此部分上訴意旨雖未指摘於此，惟案件有無免訴之事由，為本院得依職權審查之事項，本件免訴事實既為前案確定判決效力所及，自應依法諭知免訴之判決。
叄、不另諭知免訴部分：公訴意旨另以：本件為警查獲之際，警方一併自上開被告甲
○○居所內扣得第二級毒品搖頭丸二顆（含ＭＤＭＡ成分），因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪嫌云云。查上開搖頭丸係被告於八十九年九月間施用後所剩，業據其於原審審理時供明在卷（見原審卷第一二四頁），而被告前因連續於八十九年五月間至同年十月十五日施用第二級毒品之案件，業經台灣板橋地方法院於九十年一月五日以八十九年度易字第四五六八號刑事判決判處有期徒刑六月確定一節，復有該案刑事判決一份（見原審卷第一百頁以下）及本院被告全國前案紀錄表一份附卷足憑，本案被告甲○○被訴此部分持有第二級毒品低度行為所涵攝之施用第二級毒品高度行為，與上開前案之施用第二級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，所犯罪名同一，二者間顯具有連續犯之裁判上一罪關係，且被告此部分施用第二級毒品犯行又於該前案之實體確定判決宣示日前所為，自為該判決之既判力效力所及，揆諸前述說明，本應為免訴之諭知，惟公訴意旨既認此部分與原起訴論罪部分（即被告持有第二級毒品大麻部分）具有想像上競合之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零二條第一款，毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官朱家崎到庭執行職務中華民國九十三年一月六日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官施俊堯法官林瑞斌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁淑蘭中華民國九十三年一月六日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。