裁判字號：臺灣高等法院90年上字第143號民事判決
裁判日期：民國93年01月06日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第一四三號
上訴人恆伽企業有限公司法定代理人 王鎮海 訴訟代理人 黃鈺華 律師被上訴人台揚水電工程有限公司法定代理人 江敏慧 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十八日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第二八○八號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十二月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決命上訴人應為給付及該部分假執行之宣告暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠因考量被上訴人須配合訴外人即主承建商晉強營造工程有限公司（下稱晉強公司
）之土建工程，來施作恆伽加油站興隆站（下稱系爭加油站）水電消防工程（下稱系爭工程），並為減輕被上訴人之責任，兩造於工程合約（下稱系爭合約）第七條第五項約定，被上訴人如因晉強公司或其他分包商進度落後，致無法限期完工，應於事前以書面或於會議中提出證明，經伊認可及協商後始得延展工期。惟被上訴人未曾依該約定申請延展工期，且所生遲延完工之情形皆非因晉強公司所造成，顯示被上訴人已主動拋棄延長工期之權利，應自開工日起算一百個日曆天內，達於可合法使用水電、消防檢查合格及完成估價單所列工程項目，始為完工。則以民國八十七年十一月十六日台北市工務局函通知完成鄰接市有地租賃手續，晉強公司應自翌日開始動工並為基礎板筏基之施作，因被上訴人須待晉強公司先行施工三日後，始可進場施作，是計算被上訴人之開工日應為同年月二十日、完工日應為八十八年二月二十七日。至於原審判決採信證人即晉強公司負責人 王子熊 於原審之證述，認為晉強公司既於八十七年十二月二十四日復工、被上訴人應於同年月二十七日開工之推論，則有誤會；蓋，晉強公司負責土建工程之施工順序，係先開挖地下第一、二層，最後才是基礎板筏基之施作，此由八十七年十二月十六日建築工程勘驗報告書內註明「上開工程定於八十七年十一月二十一日開工‧‧」及八十七年十二月五、七日之施工照片，可證晉強公司之開（復）工日期確非八十七年十二月二十四日，而該日僅係晉強公司申報基礎板筏基之勘驗日而已。且土建工程之工地均須裝有紅色警示燈之安全圍籬，故工地臨時用電之申請與架設應在土建工程施工前完成，是被上訴人負責水電工程開工日自應早於土建工程開工日，伊以八十七年十一月二十日計算被上訴人之開工日，已屬寬厚，況被上訴人曾於同年月二十七日向伊請領申請臨時水電之費用，亦證被上訴人之開工日絕非同年月二十七日。原審判決另以系爭合約第十二條第一項約定內容認定兩造同意以被上訴人取得系爭加油站之使用執照，為系爭工程完工日（即八十八年六月十一日）之說法，將使被上訴人一再延後取得執照，顯與系爭合約第七條第一項關於一百個日曆天內完工之約定不合。實者，系爭工程合約第十二條係付款之約定，與本件完工日之確定無關。
㈡依系爭合約約定，被上訴人應於八十八年二月二十七日完工，已如前述，惟消防
所生遲延，致伊八十九年度營利事業所得稅結算申報之營業淨利生有新台幣(下同)二百四十五萬二千八百元之損失。按伊於當時本應給付被上訴人第五期關於消防設備勘驗合格之工程款八十四萬七千九百八十元，惟被上訴人取得消防檢查合格證明嚴重逾期在先，已影響伊加油站之營運，依系爭合約第九條約定，其應賠償伊三百四十七萬八千二百六十五元之遲延賠償金，該金額實已逾第五期工程款四倍之多，是伊拒絕給付被上訴人第五期工程款為有理由。然該部分之逾期與下述接水逾期時間重疊，故不另外計算。
㈢再依系爭合約第七條第三項約定，被上訴人應於八十八年六月十一日取得系爭加
油站之使用執照後，為該加油站為送水、送電之申請，並應於該使用執照核發日十五日內完成接水、接電。惟被上訴人於使用執照核發後竟未即時向自來水公司申請用水設備，遲至八十八年八月二日始申請水錶，加油站自八十八年七月份營業後所使用之自來水皆為被上訴人利用特殊管線私接取得，因而致伊遭受自來水公司以「未開水用水」為由，處以一十三萬四千五百四十一元之罰鍰，經伊繳清罰款後，於八十九年三月十六日始可合法使用自來水，實已逾期三百八十二日，依系爭合約第九條約定，被上訴人除應賠償伊所受該罰鍰之損失外，尚應給付伊一千八百六十二萬八千二百六十五元之遲延賠償金（5653×5＋50000×382＝00000000）。
㈣經財團法人中華工商研究所就系爭工程鑑定後提出鑑定報告書（下稱鑑定報告書
）及消防設備師 陳宗傑 提出之消防安全設備檢修申報書（下稱消防設備申報書）之記載可知，被上訴人有如下所述不完全給付之情形，對伊應負債務不履行之損害賠償責任：
⒈消防工程部分：
由消防設備申報書中各項缺失檢查表及鑑定報告書中有關消防安全設備之鑑定內容可知，系爭工程有消防管線未為應有之標示，另室內消防栓設備、泡沫滅火設備、緊急廣播設備及火災自動報警設備等均有故障現象。經伊雇工修繕，其費用共計二十五萬一千六百七十五元。事實上，前開消防工程設備皆為長期固定之安全設施或長期耐久性之消防器具、材料，並非一、二年短暫之消耗品，絕無於短期內損壞之可能，是被上訴人辯稱前揭鑑定與系爭工程相隔兩年之久，係因伊使用後損壞云云，顯不足採。
⒉污水系統工程部分（即生活廢水及化糞池污水系統）：
系爭工程工程估價單第三大項第一三項至第一七項及第二三項等項目為污水系統工程部分，其中第一四項不鏽鋼防震軟管未為安裝、兩部沉水幫浦無法自動抽水，而生活廢水無管路，反與化糞池管結合為一，且未依第二三項PVC管之「4×
7.0m/m」規格施作，致無法負擔而快速損壞，伊多次向被上訴人反映無效後，已自行雇工裝設生活廢水及化糞池污水處理系統二套與沉水幫浦兩部，共花費四萬八千六百五十三元。
⒊其他水電工程部分：
依鑑定報告書，被上訴人未按台灣電力公司之「市內配線施工規範」安裝水電系統，致線路錯亂、常生故障。又未符合基本配管配線作業工程，可繞彎管管徑不符、未使用標準蓋板及連接器、管線裸露，甚而未依圖施工裝設防爆開關。
㈤又依鑑定報告內容記載，並無工程估價單第五大項之「電視設備工程系統」之標
的物可供鑑定，足證被上訴人迄今尚未施作，該項費用為五萬九千三百三十九元。此外，被上訴人尚有Pevel、蹲式馬桶、洗臉盆、其他各式日光燈、各式開關、插座、浴室抽風機等工程項目未安裝完成，該設備費用共計四十七萬三千四百六十五元，此等系統及設備於被上訴人未對待給付前，伊主張同時履行抗辯。
㈥伊於系爭工程開工後即自八十七年十一月二十七日至八十九年三月五日止陸續以
支票支付各期工程款，被上訴人已兌領達五百三十萬一千九百五十三元，伊尚餘三十五萬一千二百四十七元之工程款未付。又伊為期系爭加油站早日通過消防設備勘查，取得使用執照開始營業，曾與被上訴人協議，由伊先行給付大部分工程款，被上訴人則盡速配合將與取得使用執照之有關工程完成並交付，至於與取得使用執照無關之工程部分，則待日後完成，再請領餘款，是伊雖已給付大部分之工程款，並非表示被上訴人已完工。因此，伊可就被上訴人於系爭工程中關於消防工程、污水系統工程不完全給付之損害賠償即修繕費用、遲延給付之賠償金、營業損失、違規使用自來水之罰鍰損害金及被上訴人未施作部分（即電視設備工程系統及安裝Pevel、蹲式馬桶、洗臉盆、其他各式日光燈、各式開關、插座、浴室抽風機等工程項目設備）應扣除之費用等，總計高達二千一百九十一萬四千一百九十七元，於三十五萬一千二百四十七元之範圍內主張抵銷。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台北市工務局北市工建字第八七三五六五五五○○號函、建築工程勘驗報告書、證人王子熊於原審庭訊筆錄、施工照片、被上訴人簽收臨時水電費用之支票、台北市消防局八十八年四月十六日、五月十一日北消安字第八八二○八三六七○○、八八二一○二五二○○號函、消防設備勘驗合格紀錄、八十九年營利事業所得稅結算申報書、工程合約書、自來水事業處用水設備申請應附證件表、台灣電力公司用戶申請用電檢附文件表、建築法規、台北市工務局使用執照、自來水公司九十年三月十九日北市水南營給字第九○三三○九四三○○號函文、自來水事業處追償水費催繳通知書、消防設備師陳宗傑之消防安全設備檢修申報書、財團法人中華工商研究所鑑定報告書、消防系統工程修繕估價單、工程估價單、污水系統另購材料及施工工資單據及佰利公司估價單、市內配線施工規範、付款明細與合約付款比較表、被上訴人簽收支票收據及銀行支票存款明細表、銀行內部傳票為證，並聲請訊問證人陳宗傑。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序提出書狀及到場聲明，陳述略謂：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠按工程實際開工日為一確定而不可能變動之事實。上訴人稱伊開工日應為八十七
年十一月二十日係以「台北市工務局函覆完成租用土地手續後、晉強公司可復工之翌日加三天計算」推定者，然其間並無邏輯上應然、必然關係。況完工期限既係依據實際開工日計算，是上訴人主張之實際開工日與完工期限均與事實不符。㈡按「接水、接電」與「送水、送電」係屬不同階段之工作，而合約第七條第三項
約定應於使用執照取得後十五日內完成者為接水、接電，並不包括送水、送電，伊依約完成接水、接電工程後即處於隨時可向水電主管機關申請送水、送電之狀態，並無給付遲延可言。再則，伊絕無上訴人所稱使用已接妥之特殊管線違法偷水並委請民意代表出面解決之事實。上訴人遲不付清第五期關於消防設備勘驗合格之工程款，已違約在先，伊因而拒不接續完成送水、送電之申請，自有理由。嗣上訴人再度保證於伊完成送水、送電後即連同第五期及第六期關於完成送水、續完成第五、六期工程，因而請求上訴人支付該二期工程款，並非無據。至於其餘保固等部分，因上訴人已拒付上開工程款，伊自得拒絕履行。
㈢系爭工程已完工多時，且經主管機關查驗通過，並由上訴人使用兩年餘，而上開
於八十九年十二月二十八日作成之消防安全設備檢修申報書及九十年六月八日製作之鑑定報告內容僅能說明自八十九年十二月二十八日至九十年六月八日該段期間系爭消防安全設備之狀態，至於究係伊為不完全給付？抑或上訴人使用、管理不當所致之損害，恐難單純以鑑定現狀不良即遽予論斷，是上開檢修申報書及鑑定報告書實已不具客觀性。
㈣有關電視設備工程系統部分，伊僅有牽線部分未予施工，其餘皆已完成，之所以
未完成，係因上訴人未依約按期給付工程款，伊恐繼續施作，後續之工程款亦無法獲償，乃屬可歸責上訴人之事由致生遲延，自與伊無涉。
三、證據：援用第一審所提證據為證。
丙、本院依職權囑託財團法人中華工商研究所鑑定系爭工程是否完工、是否有瑕疵存在、造成瑕疵原因及估價單工程項目是否集中於地下一、二樓等事項。
理由
壹、程序方面：
一、按由訴訟代理人終止委任者，自為終止之意思表示之日起十五日內，仍應為防衛本人權利所必要之行為，為民事訴訟法第七十四條第三項所明定。本件被上訴人訴訟代理人 沈濟民 律師於九十二年十二月十一日具狀終止本件民事訴訟之委任關係，依上規定，仍應於十五日內為防衛被上訴人權利所必要之行為，合先敘明。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊承攬系爭工程業已完工，詎上訴人就工程合約書所附請款比例表第五項於消防設備勘驗合格時，應給付伊八十四萬七千九百八十元，第六項於七百六十八元之款項尚未付清，屢經催討仍未獲付款等情，爰依承攬契約之法律關係，求為命上訴人如數給付，並自支付命令送達翌日之八十九年五月三十日起至清償日止加計法定遲延利息之判決（原審判決命上訴人應給付被上訴人一百三十三萬四千一百五十五元及其本息，駁回被上訴人超過部分之請求，未據其聲明不服）。
二、上訴人則以：伊自系爭工程開工已陸續以支票支付各期工程款，被上訴人已兌現五百三十萬一千九百五十三元，伊僅餘三十五萬一千二百四十七元未付。且兩造曾協議，於伊給付大部分工程款後，被上訴人應盡速配合將與取得使用執照有關之工程完成並交付，至於與取得使用執照無關之工程部分，則待日後繼續完成，是伊雖已給付大部分之工程款，並非表示被上訴人已完工，實係為激勵被上訴人，促早日取得使用執照開始營業。詎被上訴人施作之水、電、消防等工程均有部分未完工，而完工部分亦有瑕疵，導致伊無法正常使用，伊得就未完工部分為同時履行抗辯，亦得以瑕疵修復費用為抵銷抗辯，拒絕給付其餘工程款。再者，被上訴人施工進度嚴重落後，違反工程合約第七條約定，依工程合約第九條約定延誤工期應受罰款一千九百餘萬元，又違規使用自來水致遭罰鍰，伊亦得主張與被上訴人得請求之工程款相抵銷等語，資為抗辯。
三、查兩造就系爭加油站業於八十八年六月十一日經主管機關核發使用執照，而被上訴人承攬系爭工程，其水電及消防系統等已分別經台北市政府工務局、消防局等機關分別檢查合格，系爭加油站亦已於八十八年六月十一日經主管機關核發使用執照，及系爭工程總工程款為五百六十五萬三千二百元，上訴人尚有部分款項未付等事實，未為爭執，並有工程合約、台北市政府工務局建造執照附表、台北市政府消防局八十八年五月十九日北市消安字第八八二一一○三二○○號函等件附卷為憑，堪信為真實。本件爭點則為上訴人尚未給付之工程款，究為若干，及被上訴人是否完成全部工程，有否瑕疵。
四、上訴人於原審抗辯雖置重於被上訴人有部分工程未完成、逾越完工期限及工程瑕疵等方面，然就被上訴人請求之金額非無爭執，其於原審八十九年八月三十一日首次言詞辯論期日即否認積欠被上訴人請求之工程款（見原審卷一八頁），嗣於本院九十二年七月四日準備程序提出民事準備㈤狀，復抗辯伊自系爭工程開工時起，即陸續以支票支付被上訴人各該期工程款，且為激勵被上訴人盡速配合施作，取得使用執照及通過消防安全設備檢查，俾早日開始營業，自八十七年十一月二十七日至八十九年三月五日止，計由被上訴人兌領五百三十萬一千九百五十三元，已先行給付大部分款項，僅餘工程款三十五萬一千二百四十七元尚未給付等語，已據提出經被上訴人實際負責人即其董事 許丁立 （見本院卷㈠二九二頁以下）簽收支票之收據七張、支票影本十三紙及第一商業銀行暨合作金庫支票存款明細表等（見本院卷㈡二九頁以下）為證。該書狀已由上訴人送達被上訴人，本院並將被上訴人未到庭之五次準備程序（按即九十一年九月二十五日、九十一年十月九日、九十二年六月九日、九十二年七月四日及九十二年八月四日）筆錄影本，連同言詞辯論通知書送達被上訴人，亦有送達證書足稽（見本院卷㈡六三頁以下），其中並包括本院受命法官就上訴人上開主張所為訊問（按即九十二年七月四日及九十二年八月四日）。被上訴人已受合法通知，仍未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，應認上訴人之主張為真正。
五、兩造始終就被上訴人是否完成系爭工程之施作，及已完成部分有否瑕疵為爭執，經本院依上訴人聲請囑託財團法人中華工商研究所鑑定，其結論謂：系爭工程尚有蹲式馬桶一套等二十五項未完工，及頂樓不鏽鋼水箱等二十五項瑕疵，有該研究所出具鑑定報告書可據（見該報告書三三頁以下）。被上訴人雖辯稱僅有牽線部分未予施工，及未完成電視設備工程系統，其餘均已完工，且系爭加油站已經主管機關查驗通過，領得使用執照，不可能有工程未完工及有瑕疵等語。惟細繹鑑定報告所列未完工項目，均如被上訴人自認未施作之電視設備工程系統般，屬，證明業已完工。況系爭工程合約第十二條付款辦法將系爭工程工程款大別為開工至正式竣工驗收完成、取得使用執照、保存登記及加油站開始營運後二個月等四個付款時段，約定按實際進度付款，其第三款更約定按實際進度分六期給付，有關各項設備安裝乃屬第四期應完成之項目；其第四款則約定以「⒈以甲方（按指上訴人）現場查（驗）合格為準，並以書面正式文件為之。⒉如按時知（會）甲方而甲方遲遲未予查驗，而乙方（按指被上訴人）認為有必要請款時，可由法定監造人出具部分完工證明。」二種方式，判斷是否完成第三款所指分期進度。被上訴人既始終未提出上開第四期設備安裝工程，已經上訴人查驗合格之書面文件，或監造人出具之部分完工證明，主張鑑定報告書中認為未完工部分均已完工，自無可採。以系爭工程已領得使用執照，且經消防設備勘驗合格（按為第五期分期付款應完成之項目），但在前應完成估驗計價付款之各項設備安裝部分猶未完工如前述，足徵上訴人抗辯：伊為期系爭加油站早日通過消防設備勘查，取得使用執照開始營業，曾與被上訴人協議，由伊先行給付大部分工程款，被上訴人應盡速配合，將與取得使用執照有關工程完成並交付，至於與取得使用執照無關之工程部分，則待日後完成，再請領餘款等情，尚與常情不悖，且與現場實際狀況相符，應堪採信。系爭工程既有鑑定報告書列載之二十五項工程尚未完工，被上訴人依兩造間協議請領剩餘工程款之條件即未成就，上訴人自得拒絕給付，被上訴人請求上訴人給付，尚非有據。
六、綜核上述，上訴人抗辯僅積欠被上訴人工程款三十五萬一千二百四十七元，及被上訴人有如鑑定報告書所認二十五項工程未完工，伊得拒絕給付剩餘工程款，為有可取。從而，被上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人給付一百三十三萬四千一百五十五元，及自支付命令送達翌日即八十九年五月三十日起至清償日止按利息百分之五計算之利息，為無理由。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證等攻擊防禦方法，核與結論不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年一月六日
民事第十一庭
審判長法官黃熙嫣
法官黃雅惠法官陳介源正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年一月七日
書記官紀昭秀