裁判字號：臺灣高等法院91年上字第71號民事判決
裁判日期：民國93年01月06日
裁判案由：返還信託款等
臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第七一號
上訴人甲○○○訴訟代理人 徐國勇 律師複代理人 李冠宜 律師
楊廣明 律師被上訴人乙○○右當事人間返還信託款等事件，上訴人對於 中華 民國九十年十一月十五日臺灣士林地方法院九十年度訴字第三四九號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於九十二年十二月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰陸拾叁萬叁仟叁佰陸拾玖元，及自民國九十年三月三十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔，追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣玖拾萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳佰陸拾叁萬叁仟叁佰陸拾玖元供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百六十三萬三千三百六十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠被上訴人於民國八十七年十月十九日、二十日出具兩張保管條與伊，內容分別記
載「甲○○○樣寶島銀行の株券，154500株をお預りいたしす。 林嘉翔 1998.10.19」及「甲○○○樣中華銀行の株券，100000株をお預りいたしす。林嘉翔1998.10.20」（下稱系爭保管條），其意除收受伊交付寶島商業銀行（下稱寶島銀行）股票十五萬四千五百股及中華商業銀行（下稱中華銀行）股票十萬股（下稱系爭股票）予以保管外，尚有受委託代為出售之意，此保管條即為日本證券公司於處理客戶出售股票時所習慣出具使用之「預り證」（即保管單）。伊確如系爭保管條所載，係分兩次將系爭股票交予被上訴人代為保管後，並代為出售，蓋伊原僅欲先賣出一部分，故僅先交中華銀行股票予被上訴人，因其表示可全部賣出改買其他公司股票，所以次日再將寶島銀行股票交予被上訴人。倘如被上訴人所辯稱係因伊來台住宿旅館無保管箱，不便保管，而委託其代為保管始出具之保管條，則應同時為之，不應分別二日交與，且於交給證券公司人員時，被上訴人之保管責任即已消滅，自應取回保管條，無繼續留在伊處之理，足見被上訴人確受 伊委託 出賣系爭股票，而非單純代為保管。
㈡又被上訴人並非證券公司營業員，無論伊委託被上訴人買進或出售股票，被上訴
人須再委由證券公司為之。八十七年十月二十日當天，被上訴人受伊委託出售系爭股票，而帶同訴外人 宜進 證券股份有限公司（下稱宜進公司，已於九十一年八月五日更名為大鼎證券股份有限公司）外務員 葉俊利 到證人 余明珠 所經營之若竹日本料理店內，由葉俊利為余明珠辦理開戶，並將系爭股票交予葉俊利帶回宜進公司辦理出售手續，此證諸余明珠所述「‧‧是被告（即被上訴人）想幫原告（即上訴人）賣中華商銀的股票‧‧」之證詞，以及被上訴人以其親戚即訴外人 林月娥 及余明珠名義為伊買賣系爭股票等情，即明兩造間確實成立民法規定之委任關係，而葉俊利、余明珠及林月娥等則屬民法第五百三十八條第二項規定之被上訴人委任之複委任人，被上訴人應就複委任人之選任及指示負其責任。
㈢系爭股票出售後，被上訴人有為伊保管取得股款之責，俾交付予伊或依伊指示另
行購買其他股票，詎竟擅自將該款借予 葉美 紘，由 葉美紘 領取轉存其父 葉進福 設於安泰商業銀行（下稱安泰銀行）第00000000000000號帳戶，致伊受有損害；縱令其未同意葉美紘借款，然所選任葉俊利為不可靠之人，造成損害，亦有過失，故伊追加依民法第五百四十四條規定，被上訴人亦應對伊負損害賠償責任。
㈣被上訴人交予伊「中華銀行100000株0000000、寶島銀行154500株0000000、合計
0000000，11/6現金300000殘0000000」之計算書（下稱系爭計算書），係伊先向其取回三十萬元後，應伊要求就買賣交易金額之多寡向伊報告所書寫，足證該筆資金確由被上訴人掌控，非如其所辯為計算將來扣除伊償還向其借款三十萬元之餘額，蓋若非伊委託被上訴人掌控資金買賣股票，其實無就扣除借款後餘額與伊會算之必要。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提證人余明珠於安泰商業銀行存款相關業務往來申請暨約定書、認證單及存款當期交易明細表、日文函及中譯文為證，並聲請訊問證人余明珠、 蔡盛隆 、葉俊利、 廖清聰 、葉美紘、 賴永吉 、 李逸川 、吳光明。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴及追加之訴。
㈡如受不利判決願供擔保請准免假執行。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠日本證券公司於處理客戶買賣股票時，並非使用「保管條」，而係與臺灣之證券
交易相同，由客戶填寫「賣出委託書」。伊於八十七年十月十九日晚上收到系爭股票後即書寫系爭保管條予上訴人，由於系爭股票分屬兩家銀行，故有二張保管條，其中一張因伊筆誤而寫成「二十日」，當時因該股票隔日就要交給證券公司處理，乃未更改，且上訴人亦並無異議。
㈡按系爭股票，連同余明珠、林月娥之印章，均係八十七年十月二十日由上訴人親
自交予宜進公司外務員葉俊利，是伊之保管責任，於上訴人將系爭股票交予葉俊利之時即已消滅，伊是否取回保管條並非必要。由於伊為專業繪畫者，伊本人及家人均未買賣股票，故對股票買賣一無所知，亦未替余明珠及林月娥保管印章、存摺，於上訴人與葉俊利在若竹日本料理店內洽談股票買賣之當日，伊僅係擔任翻譯工作，並無任何受託處理股票買賣情事存在。反觀上訴人從事日本、台灣之股票買賣，業已有數十年經驗，亦曾因股票買賣發生過數次糾紛，故伊無接受上訴人委託之可能，足證就系爭股票之委託買賣，實係由上訴人親自委託宜進公司辦理，與伊無關。
㈢系爭計算書係伊應上訴人之要求，為知悉清償伊三十萬元借款後，尚有多少之餘
額可繼續購買股票所書寫，該內容並不足以為委任關係之證明。事實上，上訴人向伊借款三十萬元時，係發生於系爭股票出售所得款項被領走後之同年十一月六日，因當時一時匆忙，疏未書寫借據。由於伊從未領取系爭股票出售所得款項，也未受領上訴人清償系爭計算書上所載之借款三十萬元，自無上訴人所謂扣款之說法，上訴人主張該筆款項仍由伊管理中，自應舉證以實其說。
㈣為了協助上訴人分散股權並符合財政部關於購入新銀行股票須備妥存款證明之規
定，伊提供伊姑母林月娥之存款證明，並以林月娥名義為上訴人購入寶島銀行十五萬股股票，且為上訴人保管至八十七年十月二十日中午後就將該股票全部還給上訴人，由上訴人再轉交宜進公司葉俊利辦理股票買賣事宜。而中華銀行股票部分，係上訴人透過另一名日籍人士名越向訴外人 劉政助 以每股二十五元購入，嗣亦生股票買賣糾紛，與伊無涉。至於證人葉美紘與伊非親非故，且無金錢往來，伊亦未介紹葉美紘向余明珠及林月娥借款，所證並非事實。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第八三九三號檢察官不起訴處分書為證。
丙、本院依職權㈠向宜進公司函調該公司業務員葉俊利之
○七帳號林月娥及Z000000000余明珠開戶資料及前開帳戶至八十七年十二月止之交易明細表。
㈡通知安泰銀行指派承辦人攜帶該行帳號00000000000000余明珠帳
戶開戶資料暨自八十七年十月二十七日起至十月三十一日止之存、提款單到庭作證，並函調該行營業部活儲第00000000000000帳號林月娥及第00000000000000帳戶余明珠開戶資料，及各至八十七年十二月止之交易明細表。
㈢向臺灣士林地方法院函調該院八十九年度訴字第一五一號民事事件全案卷。
㈣向臺灣士林地方法院檢察署函調該署八十九年度偵字第八三九三號被上訴人侵占案件案卷。
理由
一、按請求之基礎事實同一者，得在第二審為訴之追加，民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件上訴人起訴原以民法第五百四十一條第一項規定，請求被上訴人交付受託出售系爭股票所得而未交付之股款，於本院審理中以該款已遭被上訴人越權借予葉美紘，無法返還，增列依民法第五百四十四條損害賠償請求權，請求被上訴人賠償該款（見本院卷㈠一二六頁、卷㈡八一頁背面），核屬訴之追加，且基礎事實同一，依上說明，應予准許，合先敍明。
二、上訴人主張：伊為日本人，不懂臺灣股票買賣法令，故於八十七年十月間交付被上訴人保管系爭股票並委託被上訴人代為出售，系爭股票嗣經宜進公司於證券集中市場完成交易，其中之寶島銀行股票係以林月娥名義，分別於同年月二十一日、二十二日賣出，得款一百六十一萬八千七百零五元；另中華銀行股票則以余明珠名義，分別於同年月二十三日及二十九日賣出，得款一百三十一萬四千六百六十四元，扣除伊已先行取回之資金三十萬元後，被上訴人尚須給付伊二百六十三萬三千三百六十九元，惟屢經催討仍未清償等情，爰依民法第五百四十一條第一項受任人因處理委任事務所收取之金錢應交付於委任人之規定，求為命被上訴人返還伊二百六十三萬三千三百六十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五之法定遲延利息。於本院審理中復為訴之追加，主張：上開出售股票所得款項，已遭被上訴人逾越權限，借予葉美紘，分別於八十七年十月二十三日及同年月二十七日轉入葉美紘之父葉進福設於安泰銀行之帳戶，並由葉美紘領取花用一空，無法返還，且被上訴人選任葉俊利為不可靠之人，亦有過失，致伊受有損害等情，依民法第五百四十四條規定，求為命被上訴人賠償同一金額及利息之判決。
三、被上訴人則以：系爭保管條係伊為上訴人保管系爭股票而出具，該保管之法律關係，於上訴人將系爭股票交予宜進公司之外務員葉俊利時即已消滅，伊本無取回之必要，又系爭股票係由上訴人直接與葉俊利洽商，由上訴人親自委託宜進公司，伊僅在場擔任翻譯，並無任何受託處理股票買賣之事。而系爭計算書係伊依上訴人之要求，為知悉清償伊三十萬元借款後，尚有多少餘額可繼續購買股票，而書寫，非可為兩造間委任關係之證明。至於系爭股票出售所得款項，係遭葉美紘盜取匯入葉進福之帳戶內，伊並未經手，上訴人主張該款項由伊管理，自應舉證以實其說等語，資為抗辯。
四、上訴人主張於八十七年十月間委託被上訴人保管系爭股票，以及系爭股票分別以林月娥及余明珠名義，經由宜進公司於證券集中市場完成交易賣出，得款並分別經葉美紘轉入葉進福帳戶後領取花用等情，有系爭保管條影本乙紙、安泰銀行取款憑條二件、宜進公司合併買賣報告書暨交割憑單影本三件、林月娥與余明珠開戶資料暨交易明細，及葉進福安泰銀行帳戶明細表乙份附卷可憑，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人又主張伊委託被上訴人買賣系爭股票，兩造間成立委任關係，被上訴人過失處理委任事務，並越權將出售系爭股票所得款項借予葉美紘，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。則本件應審究者厥為：兩造是否就系爭股票買賣事宜成立委任關係，及被上訴人是否同意葉美紘領取出售系爭股票所得款項，而有逾越權限之情事，或其雖未同意葉美紘領取該款項，然是否未善盡受任職責，令葉美紘有可趁之機，而有過失。
五、查林月娥係被上訴人姑媽，經由被上訴人請其提供存款證明，登記購買新設立而未上市上櫃之寶島銀行股票予上訴人，為兩造所不爭執（見本院卷㈠一九四頁以下）。至中華銀行股票則是上訴人自行透過余明珠之夫城 倉一雄 （按為日籍人士），請余明珠出名，由臺灣籍日本人名越向訴外人劉政助購得，亦據余明珠證述在卷，且為上訴人所自認（見本院卷㈠一九○頁以下）。嗣系爭股票上市，上訴人思欲出售，乃由被上訴人代理林月娥於八十七年九月二十五日在宜進公司簽訂櫃檯買賣有價證券開戶契約等文件，開立證券集中保管帳戶，及安泰銀行證券金融帳戶；至余明珠部分，則「因我知道我朋友太太葉美紘在宜進證券公司上班，我就請她介紹一位業務員於八十七年十月二十日到余明珠所開設之若竹日本料理店辦手續，於二十日當天該公司由葉俊利前來當天辦開戶及買賣委託書，並把余明珠及林月娥的股票交給證券公司的葉俊利，連同林月娥、余明珠的印章交給葉俊利」等情，據被上訴人於臺灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第八三九三號侵占案件偵查中供述在卷（見該偵查卷一一一、一一二頁），核與余明珠及葉俊利證述情節大致相符，且有宜進公司及安泰銀行函送各該開戶資料可據（見本院卷㈠一五○頁以下、一八三頁以下、卷㈡第五頁以下、第三六頁）。上訴人以被上訴人出具迄未取回之保管系爭股票之保管條二紙，主張除將系爭股票交被上訴人保管之外，並有委託被上訴人出售之意，細繹系爭保管條，其中寶島銀行者記載日期為一九九八年十月二十日、中華銀行者載為同年月十九日，被上訴人雖辯稱係上訴人住宿旅館內無保管箱，故於十月十九日晚一次全部交伊保管，載為十月二十日者實因誤載所致云云。惟衡諸常情，果真上訴人一次交予被上訴人保管，理應書寫成一紙保管條即可，實無分別書寫之必要，應認系爭股票係上訴人分二次交予被上訴人；又系爭股票既經被上訴人連絡宜進公司指派葉俊利於八十七年十月二十日下午至若竹日本料理店攜回，也無當日再交被上訴人保管之必要，足徵系爭保管條所表示兩造成立之法律關係，確非僅止於字面意義上之保管而已，被上訴人抗辯，尚非可採，堪認上訴人主張其原僅欲賣出一部分股票，故僅先將中華銀行股票交予被上訴人，因被上訴人表示可全部賣出改買其他公司股票，所以次日再將寶島銀行股票交予被上訴人等語，為可信實。且系爭股票已分別於八十七年十月二十一日至二十九日間賣出，所得款項於賣出後二日內均已存入各該證券金融帳戶內，有宜進公司及安泰銀行分別函送交易明細表為憑，上訴人實無於同年十一月六日再向被上訴人借款三十萬元之必要；又欲計算償還三十萬元後剩餘金額，此一簡單數字運算，也無勞被上訴人為之，況被上訴人自承「向營業員取得交割憑單後，在交割憑單上書寫金額數目後，以電話向甲○○○解說並傳真至日本」（見同前偵查卷八頁）等語。足見被上訴人抗辯系爭計算書（見原審卷七七頁）係上訴人欲知償還伊借款三十萬元後剩餘出售股票金額所為等語，為無可取。應以上訴人主張系爭計算書係伊委託被上訴人出售系爭股票後，先取回三十萬元，被上訴人與伊會算剩餘款項之會算單，為可採信。綜上諸節，上訴人主張委託被上訴人出售系爭股票，堪予認定；被上訴人抗辯伊僅為上訴人保管系爭股票，及於余明珠開戶時在場翻譯云云，為不可信。
六、系爭股票出售所得款項，已由葉美紘自安泰銀行林月娥帳戶領取一百六十一萬三千四百五十五元及自余明珠帳戶領取一百三十二萬一千一百三十一元，轉存其父葉進福安泰銀行帳戶花用等情，有取款憑條（見原審卷二五頁以下）及各該帳戶明細表（見原審卷一二八頁以下及本院卷㈡八頁以下）足稽，且為兩造所不爭執。葉美紘雖證稱：「因為我當時在作股票，我問乙○○（按即被上訴人）有沒有金主可以借錢給我，余明珠、林月娥的存摺還有蓋好章的取款條是乙○○交給我的。我借了兩筆不同日期的款項，都是乙○○交給我的，也都是不同一天交給我的。當時我和乙○○是約定如果他有需要用錢的時候，通知我，我再將錢還給他，我以前並沒有向乙○○借過錢，這是第一次，因為我以前開服裝店的時候，乙○○就常到我店裡，他有畫放在我店裡賣。我因為需要錢，我問乙○○有沒有地方可以幫我週轉錢。我並沒有見過余明珠，余明珠安泰銀行的取款條也不是我拿給她蓋章的，我從未與余明珠接觸過」（見本院卷㈡五二頁）等語，惟與其在臺灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第八三九三號侵占案件檢察官偵查中所述：「我認識余明珠，‧‧‧是我打電話給乙○○向他調資金，他告訴我可打電話向余明珠借，余明珠答應我並要我拿取款條給付她蓋章並拿她存摺回來轉帳，我有開一張借據給她」（見該偵查卷一○二頁）等語不符。以其因另涉於八十七年九月二日宜進公司開幕前後，冒用其為宜進公司營業員之名義（其曾遭吊銷營業員執照），介紹親友至宜進公司開戶，本身亦從事股票買賣，然因可得運用之帳戶不足，竟於同年十月間偽造宜進公司客戶 許福雄 信用帳戶變更申請書，未經許福雄同意融資買賣股票，嗣因無款償付融資金額，致生違約交割，始為發現之刑事案件，經臺灣臺北地方法院於九十一年五月三十一日以八十八年度訴字第一五六四號判決依偽造文書罪判處有期徒刑一年二月，現仍上訴中，其持用偽造林月娥及余明珠之取款條領取款項部分，亦據臺灣士林地方法院檢察署檢察官簽分偵案（九十二年度偵字第三四九六號）後移送臺灣高等法院刑事庭併案（九十一年度上訴字第二一○一號）審理，自難期其於本院訊問時為真實之證述。況葉俊利一再確證同年十月二十日辦理余明珠開戶後，即將余明珠印章取回宜進公司，代為在股票背面蓋交割章，並於翌日即交還余明珠（見本院卷㈠一五五、一八七、一八八頁）等情，與余明珠所證相同（見本院卷㈠一九一頁），堪信余明珠之印章未曾由被上訴人持有；余明珠復堅決否認曾在取款條或轉帳單上蓋章交給葉美紘或其他人（見本院卷㈠一九一頁），則葉美紘所證自被上訴人或自余明珠取得蓋妥印章之取款條，即非可採。此外復無證據證明葉美紘領取林月娥及余明珠帳戶內存款，係經被上訴人同意。是上訴人主張被上訴人逾越權限，擅自同意葉美紘領取該等款項，致伊受有損害，尚無可取。惟被上訴人未經查證即連絡非宜進公司營業員之葉美紘，由葉美紘通知其侄葉俊利前來為余明珠辦理開戶手續，且未要求葉俊利當面完成股票背面蓋章，而由葉俊利將林月娥及余明珠攜回宜進公司，甚至「一直到後來出事之後，才去證券公司取回」林月娥印章（見本院卷㈠一八八頁），因而致葉美紘有可趁之機，盜用林月娥及余明珠印章，盜領存款，衡諸情事，被上訴人處理其受任出售系爭股票之委任事務，為有過失，應堪認定。
七、綜核上述，上訴人主張委託被上訴人出售系爭股票，為有可採，然系爭股票實際係以林月娥及余明珠名義賣出，所得款項亦存放林月娥及余明珠帳戶內，被上訴人尚未取得該金錢，僅取得請求林月娥及余明珠交付之權利，是上訴人本於委任關係，依民法第五百四十一條第一項規定，請求被上訴人交付該金錢，尚非有據。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟被上訴人處理委任事務有過失，業如前認定；而葉美紘因冒名融資買賣股票，無款償還融資金額如前述，亦無法償還上開盜領之款項，為兩造所不爭，上訴人因此受有損害，與被上訴人過失行為間有因果關係。則上訴人追加依同法第五百四十四條規定，請求被上訴人賠償損害二百六十三萬三千三百六十九元，尚在上開遭葉美紘領走金額範圍內，為有理由。是上訴人請求被上訴人給付該款，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年三月三十一日起至清償日止，之法定遲延利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保，請准宣告免假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證等攻擊防禦方法，核與結論不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由、追加之訴為有理由。依民事訴訟法第四百四十九條、第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十三年一月六日
民事第十一庭
審判長法官黃熙嫣
法官黃雅惠法官陳介源正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年一月七日
書記官紀昭秀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。