裁判字號：臺灣高等法院90年家上字第351號民事判決
裁判日期：民國91年04月09日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院民事判決九十年度家上字第三五一號
上訴人 張炳煌 被上訴人甲○○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十年十月三十一日台灣桃園地方法院九十年度婚字第四九七號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按離婚之訴，得於第二審言詞辯論終結前，為訴之追加，民事訴訟法第五百七十二條第一項定有明文。本件上訴人原依民法第一千零五十二條第一項第五款遭惡意遺棄及同條第二項有難以維持婚姻之重大事由訴請判決離婚，於本院言詞辯論終結前，追加同條第一項第三款不堪同居虐待規定請求離婚，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：兩造於民國（下同）五十九年間結婚，婚後育有三名子女（均已成年），詎被上訴人竟自八十年間起即離家未歸，經伊訴請履行同居義務，而成立訴訟上和解，惟迄今被上訴人仍拒不履行，顯係惡意遺棄伊在繼續狀態中。又被上訴人自七十九年起即不斷誣指伊外遇，使伊痛苦萬分，已達不堪同居之虐待。兩造間欠缺婚姻賴以維護之感情基礎，婚姻已無維持之可能等情。爰依民法第一千零五十二條第一項第三、五款、第二項規定訴請判准兩造離婚。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡准兩造離婚。
三、被上訴人則以：上訴人因外遇對伊施暴，伊遂於八十一年起至八十七年十二月，居住於離家一百公尺處之伊所有桃園縣八德市○○路○段○○○巷○○弄○○號房屋，上訴人亦更換家中門鎖，致伊無法返家，八十八年間伊再遷往兩造女兒住所。九十年六月二十一日履行同居事件和解時，上訴人始交出家中鑰匙，伊於九十年七月十五日返家居住，惟上訴人安排伊住二樓，自己住三樓，又不給付伊生活費，伊須外出工作，而因工作時間與上訴人作息不同，伊下班時，上訴人早已入睡。兩造婚姻之破綻係可歸責於上訴人，伊並無過失。再上訴人動軏興訟，自承有女朋友，伊始於訴訟中對其私生活有所微詞，對外則未曾宣稱被上訴人與異性有通姦之關係，上訴人指稱受不堪同居之虐待，顯係狡詞。兩造結婚多年，子女已成年，伊不願離婚等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回上訴。
四、按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得向法院請求離婚，民法第一千零五十二條第一項第五款固定有明文；惟夫妻之一方以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當，（最高法院四十九年台上字第一二五一號判例要旨參照）。兩造係夫妻，被上訴人於八十年間搬離兩造位於桃園縣八德市○○路○段○○○巷○○號（下稱介壽路房屋）之住所，另居同上介壽路二段三六一巷十九弄十四號兩造另購之房屋。八十九年十月二十四日上訴人訴請被上訴人履行同居義務，經兩造於九十年六月二十一日在本院成立訴訟上和解，被上訴人同意與上訴人在上開介壽路房屋履行同居，上訴人並當庭交付前開住處鑰匙一把，由被上訴人收受等事實，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、本院九十年度家上字第一二七號履行同居事件和解筆錄影本在卷可稽（見原審卷六、七、一○頁），復經本院調閱該履行同居事件全卷屬實，堪信為真實。又被上訴人於兩造履行同居事件成立和解後之九十年七月十五日即已返回介壽路房屋居住，因工作關係，星期一至星期六每日下午五時三十分至凌晨二時三十分，星期日則為早上八時至下午五時須至工廠上班等情，業據兩造之子男 林青峰 證稱：「（問被上訴人是否已搬回家居住）今年七月中已搬回家裡住，但因被告（指被上訴人）上班到凌晨才回家，所以被告幾點回家我不知道。．．．．」等語在卷（見原審卷四○頁），並經證人即被上訴人同事 劉美玉 、古湘沄證稱：「被告（即被上訴人）在聯安電子公司上班，我們是隔週休，被告上中班即下午五點半至凌晨二點半。被告下班就回家」等語明確（見原審卷四一、四二頁），亦堪信為真實。是兩造於九十年六月二十一日和解，同年七月十五日被上訴人即返家同住，雖因工作關係，生活作息與上訴人不同，亦難因此即認被上訴人主觀上有拒絕同居之情事。反觀上訴人，於兩造和解後十餘天，即九十年七月十一日即訴請離婚，顯係上訴人無同居之意願，故上訴人以被上訴人於成立和解後，仍拒不履行同居義務，為惡意遺棄，訴請離婚，於法未合，不應准許。
五、按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得請求離婚，惟所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言，如非客觀的已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚，又請求離婚之原告對此項虐待事實，除依規定無庸舉證外，應負舉證之責任（最高法院三十四年上字第三九六八號、三十七年上字第六八八二號判例意旨參照）。上訴人主張：伊與訴外人 黃束卿 係朋友關係，被上訴人竟誣指伊二人有不正常男女關係，造成伊精神上痛苦，已達不堪同居虐待云云，然查，被上訴人係因懷疑上訴人有外遇，遭上訴人施暴，始搬至另一住處之事實，業據兩造之女兒 林秋梅 於履行同居事件審理中證稱：「我母親八十年起在我們另一個家住，並沒有離家，八十六年之後才搬到我中壢的家住，我母親經常被父親毆打，被打最嚴重的時候是八十二年，母親是被打後才離家．．．我有親眼看到父親用手毆打我母親頭部，他們爭執的事應該是我父親外面有女人」（見台灣桃園地方法院八十九年度婚字第六八七號卷二五頁，影本附本院卷四二頁）。及兩造之子林青峰證稱：「．．
．我有看過我父親毆打過我母親一次。當時我父親是打母親一個巴掌．．．．．我只知道他有女性朋友，．．」等語在卷（見同上卷三五頁，影本附本院卷四六頁），是被上訴人顯非憑空捏造，上訴人指稱被上訴人誣指伊外遇，致受有不堪同居之虐待，亦不足採。
六、又民法第一千零五十二條第二項前段規定「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚」，其目的雖在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性，不以同條第一項所列舉之十款原因為限，惟仍必以夫妻間在客觀上確有難以繼續維持婚姻之重大事由存在，始足當之；同項但書復規定「其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚」，則構成離婚之重大事由，係因可歸責於夫或妻一方之事由而發生者，僅他方始得據以請求離婚，可歸責配偶並無離婚請求權。換言之，即夫妻之一方依民法第一千零五十二條第二項規定提起離婚之訴者，必須客觀上確有難以繼續維持婚姻之重大事由存在，且該重大事由須非起訴一方所應負責者，始得據之請求裁判離婚。本件兩造於婚姻關係存續中，分居雖長達十年，惟此係上訴人外遇及對被上訴人施以暴力所致，已如前述，並經上訴人於履行同居事件中自承打過被上訴人一巴掌，被上訴人才離家（見台灣桃園地方法院八十九年度婚字第六八七號卷二六頁，影本附本院卷四三頁），此事由係可歸責於上訴人一方負責，況被上訴人現已返家，並表示不願離婚，自難認兩造間確有難以維持婚姻之重大事由存在，上訴人以此為由，訴請離婚，於法亦有未合。
七、綜上所述，上訴人未能證明受有何不堪同居之虐待，亦無遭惡意遺棄之情形，兩造間婚姻又無難以維持之重大事由，其依民法第一千零五十二條第一項第三款、第五款、第二項規定，請求判決准與被上訴人離婚，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應與其追加之訴併予駁回。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年四月九日
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官蘇芹英法官蔡芳齡右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年四月十一日
書記官蔡錦輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。