臺灣高雄地方法院民事判決 108年度雄國簡字第10號
原 告 曾瑞山
被 告 謝佳瑛
臺灣高雄地方法院
法定代理人 陳中和
被 告 臺灣高等法院高雄分院
法定代理人 莊秋桃
上列當事人間損害賠償事件，本院判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣參仟伍佰參拾元由原告負擔。
事實及理由
一、按民事訴訟法第33條第1項第2款，遇有法官有前條所定以
外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法
官迴避；而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別
利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於
其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若
僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩、不就
當事人聲明之證據為調查，或認法官指揮訴訟欠當，則不得
謂其執行職務有偏頗之虞。經查，承審法官並無上開法定應
自行迴避之原因，亦未經當事人聲請迴避而仍參與本件判決
之情形，則原告主張因被告為臺灣高雄地方法院，法官執行
職務恐有偏頗之餘，而聲請移轉管轄至臺灣橋頭地方法院，
難謂可採，原告主張並無理由，應予駁回。
二、原告主張：原告於民國105年3月8日向被告臺灣高等法院
高雄分院對已在105年3月3日確定之被告臺灣高雄地方法
院104年度訴字第1636號民事判決返還共有物等事件提起上
訴，被告謝佳瑛則於105年6月7日具狀提起附帶上訴，並
請求原告拆除有重大公益坐落高雄市○○區○○○段○○段
0000地號土地之區分所有建築物之屋頂平台（下稱系爭屋頂
平台）違法增建，並經被告臺灣高等法院高雄分院105年度
上易字第137號民事判決（下稱系爭判決）判決原告應將系
爭屋頂平台上之增建物拆除，將該平台返還全體共有人，原
告只得僱工於106年8月31日拆除系爭屋頂平台違法增建，
因而支出拆除費新臺幣（下同）4萬5,000元、清運費1萬
4,500元、系爭屋頂平台違法增建建造費用11萬元、強制執
行費3萬5,277元，及系爭屋頂平台違法增建拆除後，系爭
屋頂平台水泥防水、地面防水工程費6萬6,000元，另原告
房屋因漏水而支出天花板拆除費與油漆費5萬9,000元，合
計32萬9,777元；然被告臺灣高雄地方法院及被告臺灣高等
法院高雄分院怠於依職權審查原告上訴已逾期，而未將原告
之逾期上訴駁回，原告上訴既不合法，則被告謝佳瑛附帶上
訴亦違法且無理由，爰依國家賠償法第2條第2項、第18條
，民法第215條、第216條、第184條、第185條、第186
條規定及大法官釋字第469號提起本訴等語。並聲明：
㈠確認系爭判決判決主文第一項後段㈡、第三項、第五項，
兩造無法律關係；㈡被告應連帶給付原告32萬9,777元，及
自起訴狀繕本收受後次日起至清償日止，按週年利率5％計
算之利息。
三、按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院
得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，民事訴訟法第249條第
2項定有明文。而所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律
上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法
律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言（最高法院96年度台上
字第2510號判決意旨參照）。
四、本院之判斷：
㈠被告臺灣高雄地方法院、臺灣高等法院高雄分院部分：
1.按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國
家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184條關
於一般侵權行為之規定向國家或該公務員請求賠償（最高法
院104年度台上字第938號裁定意旨參照）。次按國家賠償
法係民法之特別法，依國家賠償法第13條規定，須有審判或
追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其
參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，始
有國家賠償法之適用。此一規範之目的，乃因依現行訴訟制
度，有審判或追訴職務之公務員執行職務時，係基於審理或
偵查所得證據資料，本於其心證與自己確信之見解，為事實
及法律上之判斷；惟各級有審判或追訴職務之公務員，就同
一案件所形成之心證或見解，難免彼此有所不同，倘有心證
或見解上之差誤，訴訟制度本身已有糾正機能，為維護審判
獨立及追訴不受外界干擾，以實現公平正義，上述難於避免
之差誤，在合理範圍內，應予容忍，不宜任由當事人逕行指
為不法侵害人民之自由或權利，而請求國家賠償；唯有如此
，執行審判或追訴職務之公務員方能無須瞻顧，保持超然立
場，使審判及追訴之結果，臻於客觀公正，人民之合法權益
，亦得以確保。至若執行此等職務之公務員，因參與審判或
追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定時，則其不法侵害
人民自由或權利之事實，已甚明確，非僅心證或見解上之差
誤而己，於此情形，國家方應予以賠償（司法院大法官會議
釋字第228號解釋理由書參照）。經查，本件原告起訴請求
侵權行為損害賠償之被告臺灣高雄地方法院、臺灣高等法院
高雄分院為職司審判職務之公務員，揆諸前揭說明，原告提
起本件訴訟，應適用國家賠償法之規定，然國家賠償法第13
條已明文對職司審判之公務員執行審判職務之行為請求侵權
行為損害賠償，應以該職司審判之公務員就其參與案件犯職
務上之罪而經判決有罪確定為要件。然而，原告並未舉證證
明被告臺灣高雄地方法院、臺灣高等法院高雄分院或承辦法
官有何因故意、過失或怠於處理系爭判決所指審判事項，而
犯職務上之罪經判決有罪確定之情事，自難認被告臺灣高雄
地方法院、臺灣高等法院高雄分院或承辦法官有何侵害原告
之規定，而應由被告負國家賠償責任。從而，原告前開主張
，在法律上顯無理由。
2.又按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同
法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。設其送達
之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，但
實際上已變更者，則該原住居所、事務所或營業所，即非應
為送達之處所，自不得於對該原處所不能為送達後，逕予寄
存送達。如為寄存送達，仍應於應受送達人實際領取該訴訟
文書時方生送達之效力（最高法院98年台抗字第858號民事
裁定意旨參照），而原告既於105年2月15日始至派出所領
取系爭判決，則系爭判決於105年2月15日始生送達效力，
又系爭判決之上訴期間自105年2月15日計算20日為105年
3月6日，惟該日為星期日，故以105年3月7日為期滿日
，則原告於105年3月7日上訴並未逾期，故原告上訴合法
，系爭判決並無原告所指上訴不合法之情形，原告前開主張
，在法律上亦顯無理由。
㈡被告謝佳瑛部分：
經查，被告謝佳瑛前向本院對原告提起返還共有物等訴訟，
經本院判決原告應將系爭屋頂平台上之曬衣架、冷氣室外機
物移除，並將屋頂平台騰空返還予全體共有人，原告並應將
前項區分所有建物之五樓樓梯間內所置放之鞋櫃、置物箱、
紙箱、掃把移除，並將五樓樓梯間騰空返還予全體共有人，
嗣經上訴後，被告臺灣高等法院高雄分院判決原判決關於㈠
命原告移除系爭屋頂平台之曬衣架，並將此部分屋頂平台返
還全體共有人部分；㈡駁回被告謝佳瑛後開第三項之訴部分
，及除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。前項廢棄㈠部
分，被告謝佳瑛在第一審之訴駁回。前項廢棄㈡部分，原告
應將系爭屋頂平台上之增建物拆除，將該平台返還全體共有
人。原告其餘上訴及反訴均駁回。被告謝佳瑛於系爭判決確
定後持系爭判決向本院聲請強制執行，經本院106年度司執
字第39079號強制執行事件執行，並經原告拆除完畢等情，
業經本院調閱系爭判決卷宗及前開強制執行事件卷宗查明無
訛，堪信為真。則被告持系爭確定判決聲請強制執行應係合
法行使權利之行為，難謂係不法侵害他人之權利，尚難令被
告負侵權行為損害賠償責任，是原告之訴在法律上顯無理由
，不應准許。
五、綜上，依原告提起本件訴訟所主張之原因事實，原告之訴，
在法律上顯無理由，本院自應依民事訴訟法第249條第2項
規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國109年7月31日
高雄簡易庭法官韓靜宜
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
以上正本係照原本作成。
中華民國109年8月6日
書記官黃振法