臺灣高等法院臺中分院114年度上訴字第466號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決

114年度上訴字第466號

上訴人

即被告 余政融

選任辯護人 周仲鼎 律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第1568號中華民國114年2月19日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第25359、41069、42527、45139、46019、49695號)，提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　犯罪事實及理由

一、本院審判範圍之說明：

(一)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。可見上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」(包括宣告刑、執行刑)、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名係絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所宣告之「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。

(二)本案係由上訴人即被告余政融(下稱被告)提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴。被告及辯護人於本院準備程序及審判程序時，均明確表示對於犯罪事實不上訴，只針對量刑上訴，希望能從輕量刑等語(見本院卷第62頁、第106頁)。顯見被告並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審判；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。

二、原判決認定之犯罪事實：

　　被告明知 愷他 命、4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(methy1-N,N-Dimethylcathinone)均為行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品；亦知悉毒品咖啡包係他人任意添加種類、數量不詳之毒品及其他物質混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，均不得非法販賣。竟基於販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意，向暱稱「 小高 」之

　　真實姓名年籍均不詳成年男子取得上開毒品後，以暱稱「終點情人」(嗣變更暱稱為「小火龍2.0上線中」)透過通訊軟體「WeChat」(微信)伺機出售牟利。嗣 吳翌誠 前因涉嫌販賣第三級毒品愷他命及毒品咖啡包，為警於民國113年4月2日查獲，經吳翌誠供述曾向「終點情人」購入毒品，而配合警方查緝，警方乃委由無購買毒品真意之吳翌誠佯裝買家，於同年5月2日下午，以WeChat聯繫「小火龍2.0上線中」即被告，經吳翌誠表示「你那邊飲料有沒有20」、「10包」、「5、6包喔」、「6包…2000」、「菸，有沒有10個」等語暗示毒品交易，雙方達成以新臺幣(下同)6,500元向被告購買愷他命4公克(4,500元)及毒品咖啡包6包(2,000元)之合意。被告乃於同日晚上8時30分許，騎駛其不知情之母 李秀麗 名下之車牌號碼000-000號普通重型機車，前往臺中市○○區○○路0段000巷00號，將愷他命4公克及毒品咖啡包6包交予前來交易之吳翌誠後，旋由埋伏之員警當場逮捕被告，並扣得如附表所示之物，而查悉上情。被告其販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行因而不遂。

三、論罪：　　

(一)查愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。被告於本案所販賣之毒品咖啡包，經鑑驗後摻雜上開4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮二種以上毒品成分，自屬毒品危害防制條例第9條第3項規定所稱混合二種以上毒品之情形，是本件經

　　無購買毒品真意之證人吳翌誠配合警方查緝而與被告交涉後，經警在約定之交易地點當場逮捕被告，核被告所為，係

　　犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪(愷他命部分)、同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪(毒品咖啡包部分)。檢察官於起訴書就被告販賣愷他命未遂部分，雖漏引毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之罪名，惟已於犯罪事實欄載明被告該犯罪事實，應認已起訴，本院自應予以審判。

(二)被告於販賣前持有扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包6包，其「甲基-N,N-二甲基卡西酮」驗前總純質淨重約1.73公克(見偵字第42527號卷第73頁之內政部警政署刑事警察局鑑定書)；扣案如附表編號2至3所示之愷他命2包，其純質淨重為4.4465公克(見偵字第42527號卷第75頁之衛生福利部草屯療養院鑑驗書)，其純質淨重合計已達5公克以上。而被告持有純質淨重5公克以上第三級毒品之目的既在於販賣，則其持有之低度行為，應為其販賣第三級毒品未遂、販賣第三、四級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之高度行為所吸收，均不另論罪(原審認被告所持有之上開毒品難認總純質淨重已達5公克以上，而謂被告持有第三級毒品屬不罰之行為，無為販賣行為所吸收而不另論罪之問題，固有瑕疵可指，然不影響判決本旨，本院無據以撤銷之必要)。

(三)被告以一販賣行為同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。

四、刑之加減：

(一)被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。　　

(二)被告前①因加重詐欺案件，經本院以107年度上訴字第517號判決判處應執行有期徒刑2年2月確定；②因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106年度上訴字第1342號判決判處應執行有期徒刑4年4月確定；③因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以105年度審簡字第1511號判決判處有期徒刑6月確定；④因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以107年度易字第2577號判決判處有期徒刑4月確定。前開案件經臺灣臺中地方法院以108年度聲字第3943號裁定應執行有期徒刑6年9月確定，於110年8月6日縮短刑期假釋出監，於112年4月9日縮刑期滿，未經撤銷假釋，視為已執行完畢

　　等情，有法院前案紀錄表在卷可參。被告於上開有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。被告有前述構成累犯之事實，並有刑罰反應力薄弱之情，復經檢察官於本院審判時具體指明，並主張應依累犯規定加重其刑(見本院卷第114至115頁)。本院審酌被告於上開前案所受有期徒刑執行完畢後甫滿1年，仍未能記取教訓，再為本案犯行，足見其主觀上具有特別惡性，對於刑罰之反應力薄弱，並無應量處法定最低刑度之情形，即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，即無司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑，否則將致罪刑不相當之情形，本院認有必要依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

(三)被告已著手販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行之實行，惟因查緝員警係從事誘捕偵查而假意委由證人吳翌誠向被告購買毒品，致被告實際上不能完成毒品交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

(四)被告就上開犯行，於偵查及歷次審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。　　

(五)被告有上述二種以上刑之加重及減輕，應依刑法第71條第1項、第70條之規定先遞予加重再遞予減輕其刑。

(六)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。被告為警查獲後，雖曾於警詢及檢察官偵訊時供承其販賣及持有毒品之來源，係向暱稱「小高」之人所購買等語(見偵字第45139號卷第39頁、他字卷第95頁)，然其復稱：我不清楚「小高」的年籍資料，我們都是沒有約定的在夜店碰面，他大約30幾歲、170公分高、身材比較瘦、沒有刺青等語。且本案因為被告未提供上手「小高」之年籍資料及聯絡方式，檢警無法向上追查，無從分案偵辦乙節，復有臺灣臺中地方檢察署114年5月21日中檢介陽113偵25359字第1149063892號函及臺中市政府警察局烏日分局114年6月2日中市警烏分偵字第1140034364號函檢送職務報告在卷可證(見本院卷第89、93至95頁)。是被告於本案並未有因其供述毒品之來源，促使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。

(七)再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院考量毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告係智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案之販賣第三級毒品犯行，嚴重影響社會治安，且毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，被告於本案上開犯行經適用上開規定遞予加重並遞減輕其刑後，所能量處之最低度刑已大幅降低。從而，本院認被告所犯之上開販賣第三級毒品未遂犯行，考量案件具體情形，縱量處最低刑度，依一般國民社會感情，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，而無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

　　被告及辯護人雖以被告年紀尚輕，對於本案犯罪事實於偵審中均已直承不諱，犯罪情節顯屬輕微，被告已供出上手，確有悔意，亦未產生巨大犯罪結果，本案確屬情輕法重，有可憫恕之處等語，請求本院依上開規定予以酌減其刑，然本件被告並無情輕法重，而應依刑法第59條規定酌減其刑之情形，已如前述，尚難認被告之犯罪另有特殊原因與環境或背景，而在客觀上足以引起一般人之同情，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用，被告及辯護人上開主張，本院無從憑採。　　　　

(八)復按想像競合犯侵害數法益，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足。決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑為裁量準據，惟仍應將輕罪合併評價在內。被告販賣第三級毒品未遂犯行部分，雖有上開未遂、偵審自白等減輕其刑之事由，然經合併評價後，既依想像競合犯已從一重之販賣第三級毒品混合二種以上之毒品未遂罪處斷，自無從再適用上開規定減刑，惟於量刑時仍當一併衡酌上開減輕其刑之事由。

五、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，適用上開規定

　　，審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害甚深，且對於販毒之嚴重性知之甚明，竟僅為貪圖一己私利，無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，而為上揭販賣毒品犯行，所為應予非難；惟念被告犯後均坦承犯行，態度尚可；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，及本案為員警誘捕偵查而查獲，幸未使毒品流入市面之犯罪情節，並考量其販售之毒品種類、數量，暨其於原審自陳之智識程度、從事工作、家庭狀況、經濟狀況(見原審卷第96頁)等一切情狀，量處有期徒刑2年之刑。核原審就被告之量刑，已審酌上開情狀，注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無偏重不當情事。被告提起上訴，雖以其自始至終坦承犯行，於本案所涉甚淺，惡性及危害與大盤毒梟、販毒之中下游有別，其犯罪情節、手段及犯後態度尚稱良好，並未產生巨大犯罪結果，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，所為之量刑顯然過重等語，而指摘原審判決不當。然按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經核原審判決已依照刑法第57條規定，考量前述各項事由，所為之量刑自無不當之處；又被告所為並無

　　毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條減刑規定之適用，亦經本院認定如前。是被告上訴意旨執前詞指摘原審判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第1項、第3項、第368條，判

決如主文。

本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官林子翔到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　15　　日

　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　蔡　名　曜

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭　永　玉

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林　宜　民

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳　琬　婷

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　15　　日

附表：