裁判字號：臺灣 高雄 地方法院101年訴字第1062號刑事判決
裁判日期：民國102年01月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第1062號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳志忠指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第13908、17437號），本院判決如下：
主文陳志忠犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年拾月，如附表一編號1至2所示之海洛因均沒收銷燬之，如附表二編號1所示之物均沒收之；又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月，如附表二編號2所示之物均沒收之。應執行有期徒刑捌年肆月，如附表一編號1至2所示之海洛因均沒收銷燬之，如附表二編號1至2所示之物均沒收之。
事實
一、陳志忠前因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第1440號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國92年
6月25日執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第375號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以94年度訴字第237號判決處有期徒刑9月確定；另於92年間，因搶奪案件經本院以92年度訴字第2626號判決處有期徒刑1年2月確定；上開2罪嗣經裁定應執行有期徒刑1年10月確定，於95年2月28日縮刑期滿執行完畢。再於96年間，因重利案件，經本院以96年度易字第1676號判決處應執行有期徒刑1月15日、拘役120日，上訴後經臺灣高等法院高雄分院以97年度上易字第219號判決撤銷原判決，改判應執行有期徒刑5月、拘役120日確定，有期徒刑部分於99年3月12日執行完畢，接續執行拘役部分至99年4月
2日，因拘役易服社會勞動服務停止執行出監。詎其猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得施用、販賣，竟仍分別為下列犯行：
(一)基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於101年5月7日前一週內之某日，在高雄市某處，先以新臺幣（下同）1萬2,000元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「瘦仔」之成年男子販入海洛因14包，嗣並接續上開意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於101年5月7日下午2時許，以其持用之0000000000號行動電話，與潘 昱志 聯絡交易毒品事宜，旋於同日下午3時許，前往高雄市○○區○○○街○○○巷口附近，在由 潘昱志 所駕駛並停放該處之車牌號碼00-0000號自小客車內，將前揭販入海洛因之其中1包（毛重0.3公克，驗前淨重0.099公克，驗餘淨重0.084公克），以500元之價格販賣並交付予潘昱志，然未及收取價金，即為警查獲（潘昱志涉嫌持有毒品部分，另經本院以101年度審訴字第2153號判決處有期徒刑3月確定）。
(二)另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年5月7日上午9時許，在其位於高雄市○○區○○○街○○號1樓103室之住處內，以將其前揭購入海洛因之其中1包置入針筒溶水注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
二、嗣於101年5月7日下午3時15分許，陳志忠與潘昱志在前揭高雄市○○區○○○街○○○巷口交易時，因經事先在場埋伏蒐證之員警當場查獲上開毒品交易情事，陳志忠為避免員警查緝，並將其另行攜帶之前揭販入之海洛因1包亦扔至潘昱志身上（毛重0.2公克，驗前淨重0.032公克，驗餘淨重0.021公克，詳見附表一編號1），而均為員警所查扣。嗣員警並另徵得陳志忠同意，至其上開高雄市○○區○○○街住處執行搜索，扣得海洛因共11包（詳如附表一編號2）、供販賣毒品預備及所用之空夾鏈袋6包與行動電話1支（詳如附表二編號1）、供施用毒品所用之塑膠剷管1支、殘渣袋5包（詳如附表二編號2），並採尿送驗後，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，自得為證據。本件證人潘昱志於偵訊中具結所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之陳述，並經具結，且無顯有不可信之情況，自具有證據能力。
二、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。本件法務部調查局濫用藥物實驗室101年5月30日調科壹字第00000000000號鑑定書、正修科技大學超微量研究科技中心101年5月30日尿液檢驗報告（報告編號R00-0000-000）、高雄市立凱旋醫院101年5月22日 高市凱 醫驗字第19648號濫用藥物成品檢驗鑑定書均係高雄市政府警察局為檢察官之概括委託而送請鑑定揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之其他證據方法之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
貳、實體上之認定：
一、販賣第一級毒品犯行部分：
(一)訊據被告陳志忠就事實一、（一）之販賣第一級毒品犯行，於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（警卷第2至4頁反面，偵一卷第15至16頁、偵一卷第73至75頁，本院卷第19頁反面），於本院審理中並供稱：伊當天就是販賣1包海洛因500元給潘昱志，是賣比較大包的那包（即毛重0.3公克）給潘昱志，另1包小包的是伊怕被員警查獲才丟給潘昱志，伊是要他藏起來，沒有要送給他的意思，潘昱志錢還沒有給伊等語明確（本院卷二第22至23頁），核與證人潘昱志於警詢及偵訊中證述之情節相符（警卷第23至26頁，偵一卷第17至19頁、第25至26頁），並有101年5月7日搜索被告住處之高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣案物品照片6張（警卷第6至12頁）、高雄市政府警察局刑警大隊毒品案件嫌犯通聯紀錄表（警卷第17頁）、101年5月7日搜索潘昱志前揭車輛之高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣案物品照片5張（警卷第33至34頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室101年5月30日調科壹字第00000000000號鑑定書（被告住處扣得海洛因11包之檢驗報告，偵一卷第29至30頁）、高雄市立凱旋醫院101年5月22日高市凱醫驗字第19648號濫用藥物成品檢驗鑑定書（於潘昱志前揭車輛內扣得海洛因2包之檢驗報告，本院卷二第17頁），扣案如附表一編號1至2之海洛因、如附表二編號1之夾鏈袋6包與行動電話1支等在卷可稽，堪認被告上開自白為真實。
(二)再按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。且查毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。且本件被告販賣上開海洛因1包予潘昱志，可賺取約100元之價差等節，業據其於本院審理中供承明確（本院卷二第22頁反面），被告主觀上確有販賣毒品以營利之不法意圖，亦堪確認。
二、施用第一級毒品犯行部分：訊據被告就上開事實一、（二）所示之施用第一級毒品犯行於偵訊及本院審理中亦坦承不諱（偵一卷第75頁，本院卷第19頁反面），並有正修科技大學超微量研究科技中心101年5月30日尿液檢驗報告（報告編號R00-0000-000）及毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（偵二卷第8至9頁）、扣案如附表二編號2之供施用毒品所用之塑膠剷管1支、殘渣袋5包等在卷可佐，堪認被告上開自白為真實。
三、綜上，本件事證明確，被告前開犯行均洵堪認定。
參、論罪科刑：
一、核被告所為：
(一)按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。被告陳志忠前有如事實欄所示之施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽。其於施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯毒品危害防制條例第10條之罪，本次再犯，按諸前揭說明，自無毒品危害防制條例第20條第2項規定之適用，應按同條例第23條第2項規定，依法論科，合先敘明。
(二)核被告陳志忠就事實一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實一、（二）所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為販賣、施用毒品海洛因而持有之低度行為，各為其販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、罪數：按意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，最高法院92年度台上字第2641號判決可資參照。被告就於事實一、（一）所示之時、地販入14包海洛因後，將其中1包販賣予潘昱志之犯行，係基於同一販賣第一級毒品以營利之犯意為之，為接續犯，應論以一罪。至其上開販賣第一級毒品、施用第一級毒品犯行，則犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
三、刑之加重、減輕事由：
(一)被告有如事實欄一、所示之受判處有期徒刑確定及執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除就販賣第一級毒品罪之本刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重，而僅就有期徒刑及罰金刑部分加重外，餘均依刑法第47條第1項加重其刑。
(二)被告就上開販賣第一級毒品犯行，分別於警詢、偵訊及本院審理中自白明確，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一而足，犯罪情節亦非盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此之間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣海洛因的次數僅1次，且為500元之小額交易，其販賣海洛因之次數、數量及獲取之利益均與大毒梟不同，經上述減刑後，即使量處法定最低刑度仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰再依刑法第59條規定，遞減其刑，並與前揭累犯加重部分（不含法定刑死刑、無期徒刑），先加後遞減之。
四、爰審酌被告已有多次施用毒品前科，猶不知悔改，再行施用毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，施以長時間觀勒處遇之苦心，其並進而販賣第一級毒品海洛因，致使一般施用毒品者沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身體健康，間接危害社會治安，且於遭警查緝當時，尚企圖將毒品另行藏放以湮滅證據，其惡性非輕，然念其犯後均坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並合併定應執行刑，以示懲儆。
五、沒收部分：
(一)販賣毒品部分：
1.本件如附表一編號1至2所示之海洛因，均係查獲之毒品，且係被告販賣所剩餘，業據被告供承在卷（本院卷二第20頁反面、第23頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其前開販賣第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬（至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之）。另包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定沒收銷燬之。至扣案之購毒者潘昱志所持有之上開海洛因1小包（毛重0.3公克，驗前淨重0.099公克，驗餘淨重0.084公克），已為潘昱志所買受而持有，且經本院另以審訴字第2153號判決宣告沒收銷燬，本件自毋庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
2.至扣案如附表二編號1所示之空夾鏈袋6包與行動電話1支，各係被告所有且供販賣毒品預備及所用之物，業據其供承在卷（本院卷二第20頁反面），各應依刑法第38條第1項第2款、毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另其販毒代價500元， 因渠 等甫交付毒品後，即當場為警察查獲，購毒者潘昱志亦尚未給付該500元予被告，此據證人潘昱志於偵訊中證述明確（偵一卷第18頁），被告既尚未有所得，自無從宣告沒收。扣案現金16,500元，並無證據顯示與本件相關，不予宣告沒收，併予說明。
(二)施用毒品部分：又扣案如附表二編號2所示之物，均係被告所有並供本件施用第一級毒品所用之物，亦據其供承在卷（本院卷二第20頁反面），應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。
中華民國102年1月9日
刑事第二庭審判長法官蔡廣昇
法官施盈志法官洪韻婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年1月9日
書記官莊永利附表一：
┌──┬────────────┬─────┬───────────┐│編號│扣案毒品│扣案處所│鑑定結果│├──┼────────────┼─────┼───────────┤│1│第一級毒品海洛因1包│高雄市楠梓│白色塊狀，檢驗出第一級││○○區○○○街│毒品海洛因成分，毛重││││停放之車牌│0.2公克，驗前淨重0.032││││號碼P4-481│公克，驗餘淨重0.021││││2車輛上。│公克││││││││││（扣案毒品照片，警卷第│││││33頁；高雄市立凱旋醫院│││││101年5月22日高市凱醫驗│││││字第19648號濫用藥物成│││││品檢驗鑑定書，本院卷二│││││第17頁）│├──┼────────────┼─────┼───────────┤│2│第一級毒品海洛因11包│高雄市楠梓│經檢驗均含第一級毒品海││○○區○○○街│洛因成份，拆封實際秤得││││80號│毛重2.19公克，合計驗前│││││淨重0.65公克，合計驗餘│││││淨重0.64公克││││││││││（法務部調查局濫用藥物│││││實驗室101年5月30日調科│││││壹字第00000000000號鑑│││││定書，偵一卷第35頁）│└──┴────────────┴─────┴───────────┘附表二：
┌──┬────────────┬─────┐│編號│扣案物品│數量│├──┼────────────┼─────┤│1│0000000000號行動電話（│1支│││SonyEricsson牌手機、序││││號000000000000000）│││├────────────┼─────┤││空夾鍊袋│6包│├──┼────────────┼─────┤│2│塑膠剷管│1支││├────────────┼─────┤││殘渣袋│5包│└──┴────────────┴─────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。