裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第1310號刑事判決
裁判日期：民國90年12月14日
裁判案由：侵占等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第一三一О號
上訴人即被告壬○○選任辯護人 顧立雄
羅翠慧 李姝蒓 上訴人即被告乙○○選任辯護人 趙國生 右上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度易字第二六六五號，中華民國九十年三月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一○九五五、第二二一八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
壬○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年；被訴背信部分無罪。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事實
一、緣全球統一集團之總裁 楊恭福 、董事長 楊恭惠 兄弟二人於民國八十八年十一月二十六日，為台灣台北地方法院檢察署檢察官以其二人販賣未上市公司股票，涉有刑法常業詐欺罪嫌及違反證券交易法罪嫌向台灣台北地方法院聲請羈押，經該法院於同年月二十七日訊問楊恭福、楊恭惠二人後，認為其二人之犯罪嫌疑重大，且有羈押理由及必要性，於同日對其二人裁定羈押，而因楊恭福、楊恭惠二人之祖父 楊清昆 於八十八年十月三十日死亡，訂於八十八年十二月四日舉行告別式，楊恭福之妻戊○○及楊恭福、楊恭惠二人之胞弟辛○○於楊恭福、楊恭惠二人羈押後，為使楊恭福、楊恭惠二人能早日交保參加其祖父之告別式，以盡為人孫之孝，除由楊恭福、楊恭惠之姑姑 楊秀麗 於八十八年十一月三十日以上開理由具狀向該法院聲請具保停止羈押外，戊○○、辛○○乃多方打聽有無其他方法，得以使楊恭福、楊恭惠於八十八年十二月四日前交保。
二、壬○○為總統府前秘書室主任 蘇志誠 之胞弟，乙○○則與壬○○為認識多年之友人。而乙○○又與 李國坤 二人為就讀陸軍官校之同學，雙方曾在交談中得知壬○○上開關係。又李國坤曾至全球統一集團辦公室接送任職於該集團協理之妻 莊媚卿 上下班，由辛○○口中得知該集團之總裁、董事長因涉案為法院羈押及辛○○為使其胞兄得以及早交保參加祖父之告別式等情。八十八年十一月下旬某日，乙○○與李國坤談及楊恭福、楊恭惠因案為法院羈押，李國坤表示既然乙○○與壬○○熟識，能否請乙○○引薦壬○○與辛○○認識，以幫忙處理楊恭福、楊恭惠二人及早交保事宜，乙○○應允後，李國坤乃於八十八年十二月一日下午六時許，帶同乙○○，至位於台北市○○區○○○路○段一之一號十二樓全球統一集團辦公室，由乙○○與辛○○、戊○○直接商談如何讓楊恭福、楊恭惠早日交保之事宜，而因辛○○、戊○○認為壬○○之胞兄蘇志誠當時為總統府高級官員，不僅職位崇高，而且權傾一時，故辛○○、戊○○均誤認如能直接請壬○○幫忙，再經壬○○藉由其胞兄蘇志誠之黨政關係，當能使楊恭福、楊恭惠於八十八年十二月四日前獲得交保，辛○○遂向乙○○表示得否引薦壬○○與其二人認識，以處理前開交保事宜，乙○○表示原則上引薦壬○○與其認識並無問題，且表示壬○○應有能力及管道得以順利處理前開交保事宜，但會要求不低之代價，隨即以電話予壬○○聯繫，約定翌日（二日）見面。
三、嗣於八十八年十月二日下午六時許，乙○○前往全球統一集團辦公室，與辛○○、戊○○、 陳金成 （戊○○僱請之保全人員）一同驅車前往位於台北市○○區○○○路○段○巷○○號二樓壬○○所經營之瑞登國際開發股份有限公司（下稱瑞登公司，起訴書將瑞登公司之地址誤載為同巷一五一號），在抵達壬○○之辦公室前，乙○○即向辛○○、戊○○表示，因為全球統一集團所涉案件為社會囑目案件，如要請壬○○幫忙辦理交保，沒有上千萬元事情是辦不好的。待辛○○等一行人進入壬○○辦公室說明上開請求使楊恭福、楊恭惠能於八十八年十二月四日前獲得交保之來意後，壬○○明知其非具有承辦法官及檢察官之身份無從決定是否得以具保，亦無其他管道得於八十八年十二月四日使楊恭福、楊恭惠交保，竟基於不法所有之意圖，利用辛○○、戊○○對其有上述特殊關係可解決交保之錯誤，詐稱：「全球統一集團所使用之企業名稱得罪統一集團之高清愿，且因全球統一集團所投資之民眾日報，迭於該報發表支持總統候選人 宋楚瑜 之言論，不受執政黨（ 中國 國民黨）之青睞，得罪黨政高層，故該集團係遭到政治迫害，方遭檢調單位積極偵辦，不過我已經向相關單位了解整個案情，有辦法讓楊恭福、楊恭惠二人在十二月四日前交保」云云，致使辛○○、戊○○二人信以為真，而陷於錯誤，嗣壬○○與乙○○走出辦公室外，與知悉壬○○不具有上開決定停止羈押具保資格，及無法完成上開要求之乙○○為不法所有意圖之詐欺犯意聯絡，商定向辛○○等人收取詐欺活動費用為一千五百萬元，待議定後二人再進入辦公室時，壬○○即向辛○○、戊○○等人表示應允。於結束商談返家途中，乙○○向辛○○表示壬○○已同意以一千五百萬元之代價處理此事，但必須在翌日（即十二月三日）先交付前金七百五十萬元，且愈早將錢交付，楊恭福、楊恭惠二人能愈早交保，至於剩餘之七百五十萬元則待該二人交保出來後再交付。嗣乙○○於同日晚上陪同辛○○回到全球統一集團，取走楊恭福、楊恭惠二人之訴狀、剪報、民眾日報登記事項卡、股東名冊等相關資料後，即與壬○○約在台北市○○○路○段總督西餐廳見面，乙○○向壬○○要求就此事需分得三百萬元之酬勞，壬○○表示僅能分予其二百萬元，且因辛○○等人只交付前金，故只能先給予一百萬元。翌日（三日）上午十時許，乙○○去電向辛○○表示壬○○已經向其通知交保之事沒有問題，要辛○○儘速準備七百五十萬元，戊○○即由全球統一集團辦公室之保險箱中取出先前為楊恭福、楊恭惠準備辦理交保之現金七百五十萬元，裝入手提旅行袋中，於同日下午二時許，由戊○○僱請之司機 湯清貴 駕車搭載辛○○、戊○○、乙○○及保全人員陳金成等人前往瑞登公司，壬○○並在該公司巷口親自引導汽車進入地下停車場，待車停妥後，辛○○、戊○○等人即自汽車後行李廂中取出該裝有七百五十萬元現金之行李袋予壬○○，由壬○○囑咐瑞登公司一名不知情之職員將該行李袋提至瑞登公司辦公室，同時壬○○又詐稱：「已無法於十二月四交保，儘速提起自訴，會於下週趕快交保。」等語，雙方隨即離去，戊○○、辛○○則前往為楊恭福、楊恭惠二人辯護之律師 黃怡 騰處，經研議自訴不妥後，乃連絡壬○○，其仍表示已與檢察官打點好，提起自訴後，使檢察官停止偵查，俾其能順利處理交保事宜，嗣辛○○並未依壬○○之建議提起自訴。而壬○○於取得該七百五十萬元後，隨即於同日下午將六百萬元現金交由瑞登公司不知情之副總經理丁○○，由丁○○依壬○○之指示命瑞登公司不知情之會計庚○○將其中三百萬元存入瑞登公司副總經理 謝良佳 設於台北國際商業銀行營業部，惟實際上係由壬○○使用之第0000000000000之帳戶內，另外三百萬元則由丁○○依壬○○之指示借予不知情之 吳得弘 ；至剩餘之一百五十萬元，其中五十萬元由壬○○自己留存花用，另一百萬元由壬○○於八十八年十二月四日，在瑞登公司內，交付乙○○作為詐欺行為代價。迄八十八年十二月六日，楊恭福、楊恭惠二人仍未獲得交保，辛○○遂請乙○○詢問壬○○究竟處理情形如何，壬○○請乙○○轉知已花費不少公關費向司法單位打點，故需等待一段時間才願將所剩餘之錢歸還云云，藉以拖延，嗣於八十九年一月三十一日台灣台北地方法院以檢察官未具體敘明聲請對楊恭福、楊恭惠延長羈押之理由及已無羈押楊恭福、楊恭惠二人之必要，而將檢察官延長羈押之聲請駁回，並於八十九年一月二十五日諭令楊恭福、楊恭惠二人各以一百萬元、二百萬元交保停止羈押後，壬○○仍未將該七百五十萬元返還辛○○、戊○○，辛○○、戊○○遂於八十九年二月九日前往瑞登公司，惟遭壬○○以係因為戊○○等人未配合提出自訴致交保不成而拒絕還款，辛○○、戊○○方知受騙。
四、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、右揭事實欄第一項之部分，業據本院調閱台灣台北地方法院八十八年度聲羈字第五０五號台灣台北地方法院檢察署檢察官聲請羈押楊恭福、楊恭惠案卷及八十八年度偵聲字第三六九號楊秀麗聲請交保案卷核閱無誤，有該二案卷（外放影印卷）可稽，並經證人辛○○於調查局調查時證述明確（參見八十九年度偵字第一九０五五號偵查卷第一頁反面），堪予認定，合先敘明。
二、訊之被告壬○○矢口否認有事實欄第二、三項部分之詐欺犯行，辯稱：伊所收取之七百五十萬元為戊○○及辛○○請伊仲介買賣民眾日報之斡旋金，並非為楊恭福辦理交保之活動費云云。且於原審審理中辯稱：辛○○、戊○○來找伊是因為他們要委託伊賣民眾日報，不是因為什麼全球統一集團交保的事來找伊，全球統一集團之黨政軍特關係比伊還要好，要處理交保，還用不到伊，家兄因為身分地位敏感，伊自己平日行事就非常小心低調，伊不可能會答應幫他們去處理交保的事情。另外七百五十萬元是 何維祈 交給伊，說是辛○○委託伊幫他們找民眾日報買主之斡旋金，不是什麼活動費，後來因為辛○○他們沒有配合交出民眾日報買賣之相關資料，伊才把這七百五十萬元沒收云云；而訊之被告何維祈則坦承有介紹辛○○、戊○○請被告壬○○幫忙辦理楊恭福、楊恭惠交保一事，惟辯稱：伊只是幫辛○○他們介紹壬○○給他們認識，伊也和辛○○等人說這是司法案件，處理起來可能沒那麼簡單，但伊沒說一定可以辦好，那都是壬○○說的，至於伊從壬○○那裡拿到的一百萬元，是因為伊於八十三年、八十四年間介紹上大公司的 陳俊發 給壬○○認識，由壬○○協助陳俊發取得ＣＴ２之營運執照，壬○○欠伊的仲介費之一部分，並不是辛○○等人所交付壬○○活動費之一部分云云。經查：
㈠被告壬○○為國鴻國際開發有限公司及瑞登公司之負責人，並非從事法官及檢察
官之工作，且其為總統府前秘書室主任蘇志誠之胞弟，而與被告乙○○為認識多年之友人，此為被告壬○○於台北市調查處調查中供承不諱（參見同上偵查卷第二二頁、本院卷第三二頁）；被告何維祈為旭鼎開發股份有限公司業務部副總經理，亦非從事法官及檢察官之工作，八十一、二年間即與壬○○認識，壬○○常利用其政商關係，出面協助伊朋友解決問題，並收取報酬，此為被告乙○○於台北市調查處調查中所不否認（參見偵查卷第二九至三○頁）；再被告乙○○之所以會與證人辛○○於八十八年十二月一日下午六時許，在台北市○○○路○段○號十二樓全球統一集團總部見面談論楊恭福、楊恭惠交保之事，乃就讀陸軍官校之同學李國坤因接送任職全球統一集團協理之妻子莊媚卿時遇見辛○○，得知楊恭福、楊恭惠羈押交保之事，辛○○乃委請李國坤幫忙引見乙○○等情，業為被告何維祈、證人辛○○及李國坤於台北調查處調查及原審調查時供述在卷（同上偵查卷第一項反面、第二九頁至三十頁、第九八頁至第一０一頁、原審卷第一四○頁），均堪認定。
㈡而右揭事實欄第三項有關證人辛○○、戊○○於八十八年十二月二日下午六時許
起，經由被告乙○○引薦至被告壬○○前揭瑞登公司辦公室內，與被告壬○○談論有關交保及約定費用之事實，亦為被告乙○○、證人辛○○、戊○○迭於台北市調查處調查、偵查、原審及本院調查中就此部分供證之情節相符（參見同上偵查卷第二頁、第一二七至一二八頁、原審卷第二○七至二○八頁、本院卷第五八至六○頁），其中關於該日在抵達壬○○之辦公室前，乙○○即向辛○○、戊○○表示，因為全球統一集團所涉案件為社會囑目案件，如要請壬○○幫忙辦理交保，沒有上千萬元事情是辦不好的，及壬○○與乙○○二人於其間有單獨走出辦公室商談，而於結束商談返家途中，乙○○向辛○○表示壬○○已同意以一千五百萬元處理此事，但必須在翌日（即十二月三日）先交付前金七百五十萬元，且愈早將錢交付，楊恭福、楊恭惠二人能愈早交保，至於剩餘之七百五十萬元則待楊恭福、楊恭惠二人交保出來後再交付等情，雖被告乙○○曾辯稱談論費用一千五百萬元及如何付款之事，係在辛○○、戊○○、壬○○及其四人當面所談云云（參見同上偵查卷第三○頁反面、原審卷第一四二頁、本院卷第六八頁），惟證人辛○○、戊○○則堅指上述談論費用之時間確為結束商談返家途中，乙○○向辛○○表示壬○○已同意以一千五百萬元處理此事，但必須在翌日（即十二月三日）先交付前金七百五十萬元，且愈早將錢交付，楊恭福、楊恭惠二人能愈早交保，至於剩餘之七百五十萬元則待楊恭福、楊恭惠二人交保出來後再交付（參見同上偵查卷第二頁、原審卷第二○七至二○八頁、本院卷第五九頁），且被告乙○○於本院調查中亦自承「談完出去後，辛○○有說壬○○是否同意幫忙，我說可以，他說是否要付一千五百萬元，我說可以。」等語無訛（本院卷第六○頁），足見證人辛○○、戊○○二人之上開指證非虛，被告乙○○上開辯稱一千五百費用是四人當面談的云云，尚難採信，而上開事實，應甚明確，且屬有據。
㈢又前述八十八年十二月三日上午十時許，經被告乙○○之通知，戊○○取出現金
七百五十萬元，裝入手提旅行袋中，於同日下午二時許，由戊○○僱請之司機湯清貴駕車搭載辛○○、戊○○、乙○○及保全人員陳金成等人共同前往瑞登公司，交付予被告壬○○，同時被告壬○○又稱「已無法於十二月四日交保，儘速提起自訴，會於下週趕快交保。」等語，惟經戊○○、辛○○與律師 黃怡騰 研議自訴不妥後，經連絡，壬○○仍表示已與檢察官打點好，提起自訴後，使檢察官停止偵查，俾其能順利處理交保事宜。且被告壬○○於取得該七百五十萬元得手後，隨即於同日下午將六百萬元現金交由瑞登公司不知情之副總經理丁○○，由丁○○依壬○○之指示命瑞登公司不知情之會計庚○○將其中三百萬元存入瑞登公司副總經理謝良佳設於台北國際商業銀行營業部，惟實際上係由壬○○使用之第0000000000000之帳戶內，另外三百萬元則由丁○○依壬○○之指示借予不知情之吳得弘；至於剩餘之一百五十萬元，其中五十萬元由壬○○自己留存花用，另一百萬元由壬○○於八十八年十二月四日在瑞登公司內交付乙○○作為詐欺行為代價等事實，業為被告乙○○、證人辛○○、戊○○、 陳金城 、湯清貴、丁○○、庚○○、謝良佳於台北市調查處、偵查及原審調查中供證明確（同上偵查卷第二頁反面、第六至七頁、第九至十頁、第十四至十五頁、第三六至三七頁、第五六頁、第一四八頁反面、第一一二頁反面、第一七八頁、原審卷第一四三頁、第一四五頁、第一五一頁），並有丁○○所記載之帳冊一紙、台北國際商業銀行八十八年十二月三日存入憑條一紙扣案（參見同上偵查卷第四十頁、五九頁），亦堪認定。至被告乙○○於本院九十年六月四日調查中曾供稱：十二月三日戊○○交錢予壬○○，壬○○說還是找律師，走法律途逕等語，應指提起自訴而言，與壬○○佯稱收取七百五十萬元以便辦理交保事宜為另一回事，尚不足以混為一談。
㈣被告壬○○初於八十九年九月二十六日台北市調查處調查及偵查中矢口否認證人
辛○○有於八十八年十二月二日與被告乙○○至瑞登公司，與其研商楊恭福、楊恭惠二人交保及收受辛○○交付七百五十萬現金之事，並辯稱：伊在瑞登公司曾經乙○○引薦，全球統一集團有意將民眾日報出售， 伊有 將此訊息告知三立有線電視公司，但該公司不願洽談云云（均參見同上偵查卷第二一頁、第一一八頁反面）。直至八十九年十月二日台北市調查處調查及檢察官偵訊中始坦承有收受辛○○所交付之七百五十萬元，並辯稱：該七百五十萬元為幫忙全球統一集團找民眾日報新買主之斡旋金，是口頭約定，並不是替楊恭福辦理交保之酬勞，因伊已斡旋三立有線電視公司之林姓董事長與辛○○自行洽談，因辛○○無法提供民眾日報之財務報表致買賣不成，伊當然可沒收此斡旋金，且七百五十萬元係乙○○單獨在瑞登公司之辦公室將現金交予 伊云云 （參見同上偵查卷第一六○頁至一六一頁、第一七三頁），其於原審亦為相同之辯稱，並坦承該七百五十萬元之使用確如丁○○於帳冊上所載（參見原審卷第一五○頁、第一五二頁），則被告先前否認收受辛○○、戊○○二人所交付之七百五十萬元部分，核之本院前述說明，
即非可採。且被告不但未提出向三立有線電視公司之林姓董事長斡旋買受民眾日報之證據，又其於本院調查中辯稱係找丙○○及中央日報副總經理己○○來買民眾日報等語，前後已有矛盾，且查，證人丙○○於本院調查中結證稱：「在八十八年十二月初的時候，我當時在臺灣經營預拌混泥土土材的供應。當時晚上吃完飯，他講說民眾日報來找他，希望能找到買主。我說如果要找買主的話，叫他要提供一些資料。後來他只帶民眾日報的登記事項卡及股東名冊兩樣，我說資料不夠。我說還必須給我財務報表，我才能跟人家談。他沒有正式委任我，沒有寫委任書。我只有跟其他同業談。因為還沒有成為一個案子，所以還沒有人同意透過我來買。」、「（補了資料之後他有沒有再來找你？）沒有再繼續談了。」等語（參見本院卷第八八頁），又證人己○○於本院調查中結證稱：「（在八十八年十二月到八十九年一月間，丙○○有無跟你聯絡過說民眾日報要找接手的事情？）有提過。」、「（如何提法？）丙○○說我在媒體間認識一些朋友，看有沒有人有興趣做這件事。大概有一、兩年前。實際上的細節部份沒有談。」、「（你有無打電話過給壬○○確認丙○○跟你說的事情？沒有。」等語（參見本院卷第三一至三二頁），是被告壬○○僅有詢問上開證人丙○○購買民眾日報之事，並無確實斡旋或令雙方買賣當事人進行洽商事宜，當甚明確，而被告壬○○迭次所辯受委託完成斡旋云云，即難採信。且證人辛○○及戊○○亦一再否認有委託被告壬○○斡旋出售民眾日報之事，僅稱係談交保時附帶提及，因被告壬○○要瞭解相關案情，伊等始提供相關資料等語（參見同上偵查卷第一四五頁反面、原審卷第二一一頁、本院卷第五九頁），是證人辛○○雖交付民眾日報之登記事項卡及董監事名單（抑或股東名冊）等資料予被告壬○○，無非被告壬○○辦理交保所需參考之資料，尚難認係委託斡旋買賣報社所提供之資料，況衡諸一般交易常情，證人辛○○及戊○○並未經民眾日報全體董監事之同意（參見原審卷第二四三頁民眾日報董監事名單）或股東之授權，何以能擅自作主出售民眾日報社？且果若真有委託被告壬○○找尋欲購買民眾日報之投資者，亦非在上述急需辦理楊恭福、楊恭惠二人交保時為之，再被告壬○○主張之斡旋金金額龐大，高達七百五十萬元，民眾日報買賣之權義關係甚為複雜，當非僅以口頭為之即足，足認被告壬○○此部分之辯解，明顯違背一般經驗法則，實難採信。
㈤綜上所述，被告壬○○明知其非具有承辦法官及檢察官之身份無從決定是否得以
具保，亦無其他管道得於八十八年十二月四日使楊恭福、楊恭惠交保，竟利用辛○○、戊○○認其與其胞兄即總統府前秘書室主任蘇志誠之關係可解決交保事宜萬元之錯誤，詐稱「有辦法讓楊恭福、楊恭惠二人在十二月四日前交保」云云，約定活動費用一千五百萬元，並先行取得該二人交付之七百五十萬元，嗣又明知偵查中案件如經提起自訴後，檢察官應停止偵查（舊法時代），如何得以辦理交保手續，卻仍表示「已與檢察官打點好，提起自訴後，使檢察官停止偵查，俾其能順利處理交保事宜」云云，之後又辯稱其所取得之七百五十萬元係仲介民眾日報之斡旋金云云，益見其意圖為自己不法所有之詐欺犯行，彰彰甚明。
㈥至被告乙○○雖一再辯稱：伊相信壬○○之身分及背景，所以並無共同施用詐術
之行為云云。然其應知悉被告壬○○並不具有承辦法官或檢察官之身份無從決定是否得以具保及八十八年十二月二日商定幫忙交保之時，被告壬○○根本未提出具體辦法得於上開同年月四日前完成交保之要求，且於本院審理中被告乙○○又供稱壬○○以前從來沒有幫忙交保之例子等語（參見本院卷第七六頁），顯見被告乙○○對於被告壬○○無法辦理此項交保之請求，有不確定之故意，應甚明確。又被告乙○○在無法確定被告壬○○以何方法辦理交保之前，即主動向辛○○表示請被告壬○○處理此次交保事宜沒有上千萬元辦不好，更主動提議要辛○○以一千萬元至二千萬元之代價向被告壬○○提議，並於商談過程中與被告蘇志誠先走出辦公室外，並再進入辦公室後即由被告壬○○答應處理交保事宜，於與辛○○等人離開壬○○辦公室回家途中，更表明壬○○應允以一千五百萬元處理本件交保，及表示愈早交錢，楊恭福等二人會愈早交保等情，均如前述，從而，足證被告乙○○就被告壬○○利用證人辛○○、戊○○之錯誤，配合被告壬○○佯予承諾處理交保之詐術，共同詐取七百五十萬元，其與被告壬○○於八十八年十二月二日二人私下在辦公室外密談時，即有犯意之聯絡，並由其於回程途中向辛○○、戊○○夫提出活動費用之金額，顯有詐欺行為之分擔，彰彰甚明。又雖被告乙○○辯稱：伊向被告壬○○所拿取之一百萬元係被告壬○○先前積欠伊介紹陳俊發給壬○○認識，由壬○○有償協助陳俊發取得ＣＴ２之營運執照，壬○○因而積欠伊之仲介費云云，惟被告壬○○已否認與被告何維祈有任何前述仲介費之約定，且被告乙○○對此又無法舉出或請本院調查得以證明其與被告壬○○有此一約定及被告壬○○有積欠其仲介費之證據，本院自難僅憑其空言之辯解，而遽為採信，且再觀諸被告乙○○迭於調查局調查時供認：伊引見辛○○、戊○○與被告壬○○認識，並達成由辛○○給付被告壬○○一千五百萬元作為委託其處理前開交保事宜之活動費，伊即向被告壬○○表示應給予伊佣金酬勞三百萬元，惟被告壬○○表示僅能給予伊二百萬元，且被告壬○○表示因辛○○只先給付前金七百五十萬元，故先給予伊一百萬元等語（參見同上偵查卷第三二頁、第一七八頁），足認被告乙○○前開辯稱，尚難採信，其於事後向被告壬○○索取一百萬元共同詐欺之代價，應堪認定。另依被告乙○○與壬○○二人均不否認八十九年九月六日連絡電話內容，顯示其等故意將交保之事避而不論，而推以要賣民眾日報之事人識，其他什麼都不要說等情，此有檢察官命令監聽該電話錄音譯文在卷（參見八十九年度他字第三六五一號偵查卷第三七、三八頁）可憑。本件事證明確，被告何維祈與被告壬○○共同詐欺之犯行，亦堪認定。
三、按被告壬○○、乙○○所為，核均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。其二人就上開詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告二人以一行為同時詐欺被害人戊○○及辛○○，侵害數法益，犯有二詐欺罪，為想像競合犯，應從一罪處斷。
四、原審認被告壬○○、乙○○罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟原審未具體確實認定被告二人施用詐欺之方法，容有未合；又原審認定被告二人犯意聯絡之時點，亦有不合；再原審未認定被告二人一行為同時詐欺被害人戊○○及辛○○，侵害二法益，犯有二詐欺罪，為想像競合犯，尚有未洽。被告二人仍執陳詞否認犯罪，提起上訴，雖無理由，然原審既有如上可議之處，自應由本院就原判決關於被告二人詐欺部分撤銷改判。爰審酌被告壬○○利用對被害人辛○○、戊○○對於其胞兄蘇志誠位居政府高層要津之關係招搖撞騙，而向被害人約定一千五百萬元並收取高達七百五十萬元所謂打點司法單位之活動費，嚴重損害司法之威信，犯後又以各種理由拒不返還其所收受之七百五十萬元，顯見其犯後態度不佳暨其犯罪手段、目的等一切情狀，及審酌被告乙○○依附被告壬○○之特殊關係而行詐欺之犯罪動機、犯罪手段、智識程度、品行、所收受之財物金額、其犯罪對司法信譽所造成嚴重損害、犯後態度併本件因被害人辛○○、戊○○二人對司法欠缺信心，誤信特權關係可以導引司法作用，主動找來被告二人要求幫忙，核與一般司法黃牛案件之行詐者多主動招攬之情形尚屬有間等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並諭知被告乙○○易科罰金之折算標準。又被告乙○○行為後，刑法第四十一條於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，由原來犯最重本刑三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，修改為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，比較新舊法，應以新法有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時前開修正之刑法第四十一條第一項前段之規定。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告壬○○於八十八年四月間，以推廣社區教育及普及化教育為宗旨，籌辦設立公益性團體「財團法人台灣民眾發展研究文教基金會」（下稱台灣文教基金會），並由其及其所有之南極王國際企業股份有限公司（下稱南極王公司）、福鹿壽國際企業股份有限公司暨員工丁○○、謝良佳等人名義作捐助人，共捐助成立基金五百萬元，於同年六月二十日完成設立登記在案，該基金會雖名義上聘請瑞登公司協理甲○○擔任董事長，惟實際上均由被告壬○○自行掌控負責會務之執行長 張婉君 及財務之董事丁○○二人，詎被告壬○○竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，於同年六月二十八日，在未經基金會董事會之決議及主管機關之許可，擅自將其所持有之基金會在台北銀行南京東路分行所開立帳戶（帳號：000000000000）中定存之設立基金五百萬元，以存單質押之方式向台北銀行質借九成即四百五十萬元，並據為己用，其中三百萬元存入瑞登公司於台北銀行南京東路分行帳戶（帳號：000000000000）中，供瑞登公司發放員工薪水及軋支票使用，一百二十萬元存入台北國際商業銀行營業部謝良佳帳戶（帳號：0000000000000）、三十萬元存入第一銀行城東分行南極王公司帳戶（帳號：00000000000）供作公司資金調度使用，該筆四百五十萬元雖於同年九月三日歸還，但被告壬○○又因公司亟需資金調度，又於八十九年八月五日將已解約定存之五百萬元基金分別轉帳一百二十九萬六千九百五十六元、四十一萬三千一百零一元至瑞登公司及台灣全多利公司之帳戶內發放員工薪水，嗣為應付基金會每年財務經費之查核，才於同年八月二十八日將基金補齊，但因瑞登公司及其相關公司仍亟需資金調度，遂於同日再將五百萬元基金轉存定存後，再予以質借，而於同年八月三十一日將質借之四百五十萬元，逕匯款至同前謝良佳帳戶中，供瑞登公司及相關企業發放員工薪水、軋支票暨歸還公司借貸等用途使用，足以生損害於上述基金會之財產及利益，因認被告壬○○涉有刑法第三百四十二條第一項背信罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或
間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院三十年度上字第八一六號、二十九年度上字第三一○五號、四十年度台上字第八六、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。
三、訊之被告壬○○堅決否認有右揭背信犯行，辯稱：伊並不是該基金會之實際業務負責人，而且基金會平日之開銷均入不敷出，故均從瑞登公司借支，基金會已積欠瑞登公司九百多萬元，伊這樣做於程序上固然有瑕疵，但絕沒有不法所有之意圖等語，經查：
㈠首按公訴人認被告壬○○此部分之行為係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪
，惟刑法上背信罪之成立乃必以行為人受他人委任而為他人處理事務，有違背任務之行為方有該當（最高法院四十九年臺上字第一五三０號判例參照），被告壬○○並未受台灣文教基金會之任何委任擔任該基金會之任何職務，其僅係該基金會之捐助人，此有台灣文教基金會八十八年四月三日籌備會議紀錄、第一屆董監事名冊、法人登記書影本在卷（台北市調查處卷第五四頁、第五九至六三頁、七五至七六頁）可憑，縱其實際負責該基金會平日業務之執行，仍非受該基金會委任而處理事務之人，揆諸前開說明，公訴人認被告壬○○此部分之行為係該當於刑法第三百四十二條第一項背信罪之構成要件，即有未洽，合先說明。
㈡又台灣文教基金會設立之財產為五百萬元，並會址設於瑞登公司內，瑞登公司分
別於八十八年六月三十日、八十九年八月五日及八十九年八月三十一日，在未徵得台灣文教基金會董事會之決議及主管機關之許可下，由被告壬○○指示丁○○將原先放置於瑞登公司內台灣文教基金會之五百萬元定期存單質押借款，並於借得款項後供瑞登公司資金調度之用等事實，業據被告壬○○於原審審理時及本院調查中不予否認（參見原審卷第二二二頁、本院卷第八六頁），核與證人即台灣文教基金會董事丁○○於調查局調查時、本院調查中證述（參見同上偵查卷第三八頁至第三九頁、本院卷第八三頁）相符，且被告壬○○係台灣文教基金會之實際業務執行者，該基金會所有基金之動用及資金之調度均需由其核可後才能動支，其係實際之決策者乙節，亦據證人即該基金會之董事長甲○○、執行長張婉君於台北市調查處調查時證述明確（參見同上偵查卷第一０四頁、第一０九頁），並有台灣台北地方法院登記處八十八年法登財字第五七號台灣文教基金會登記案卷，及台北銀行南京東路分行於八十九年十二月二十日北銀南東放字第八九六○二五二六○○號函檢附之定存單、存提款資料附卷（參見原審卷第九○至一一七頁）可稽，固認屬實。
㈢然台灣文教基金會自八十八年六月設立迄至八十九年九月三十日止，其資金原則
上以設立時之捐助款五百萬元為主，並定期儲蓄於銀行，支出營運費用已達八百九十九萬九千零五十一元，有該基金會損益表一紙附卷（參見原審卷第二六六頁）可憑，而會計師 林敏政 依該基金會八十八年一月十四日至八十九年十一月三十日會計憑證之造具紀錄、其衍生會計簿冊之登載紀錄及截至八十九年十一月三十日會計報表餘額核對檢查，認該基金會於檢查期間之總收入將無法支應其各項支出，截至八十九年十一月三十日之資產負債表所載資產總額已為負值。應符基金會實際狀況。且依其提供截至八十九年十一月三十日止之資產負債表所顯示，由於基金會入不敷出而由瑞登公司代墊之款項餘額為七百十一萬零九百五十八元，亦有該會計師檢查報告及所附前述財務報表在卷（參見本院卷第一三八至一五九頁）可稽，是該基金會截至八十九年十一月三十一日止確曾向瑞登公司借款，尚積欠七百十一萬零九百五十八元未還，應可認定。又證人丁○○分別於八十八年六月三十日及八十九年八月三十一日將基金會定存解質借時，先後均由基金會董事長 林森鴻 及甲○○親立設定質權同意書在卷（參見原審卷第九六頁、第一一二至一一三頁），是此部分之解約基金會定存後向銀行質借，再借貸予瑞登公司，應認已獲該基金會負責人之同意，雖未依公訴人所指董事會及主管機關許可，惟被告主觀上認為已經該基金會同意，並非無據，尚難認被告壬○○有何不法所有之侵占意圖可言；況依上述公訴人所指八十八年六月二十八日質借四百五十萬元再借予瑞登公司之款項，瑞登公司已於同年九月三日歸還；其後於八十九年八月五日將已解約定存之五百萬元基金分別轉帳一百二十九萬六千九百五十六元、四十一萬三千一百零一元至瑞登公司及台灣全多利公司之帳戶內發放員工薪水，嗣於同年八月二十八日將基金補齊；足認被告壬○○上開指示證人丁○○之運用基金會之行為，應屬財務調度而無不法所有侵占之意圖。至證人丁○○於八十九年八月三十一日以基金會之定存單向銀行質借四百五十萬元後，再借予瑞登公司，與該基金會截至八十九年十一月三十一日止積欠瑞登公司七百十一萬零九百五十八元之債權相抵，尚有積欠之債務，是被告所辯：基金會已積欠瑞登公司債務，伊所為係取償等語，並非無據，實難認被告壬○○指示丁○○以基金會之定存向銀行質借上述款項時，供瑞登公司運用以為償債，具背信行為或有不法所有之侵占意圖。此外，復查無其他積極證據足資證明被告壬○○有公訴人所指背信犯行，其被訴背信或原審認定被告侵占公益持有物罪，均屬不能證明其有此部分犯罪。
四、原審不察，認被告壬○○此部分有侵占因公益所持有物之罪，顯有不當，被告壬○○否認有此部分之犯罪提起上訴，為有理由，本院自應將原判決此部分予以撤銷，改為被告壬○○此部分無罪之諭知。
參、被告壬○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十九條第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國九十年十二月十四日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官吳燦法官雷雯華右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳思云中華民國九十年十二月十四日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。