裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1557號刑事判決
裁判日期：民國107年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1557號上訴人即被告 莊皓宇 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第986號，中華民國107年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第22275號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、莊皓宇明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣與持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國106年7月19日下午7時許，在新北市○○區○○路○○○號附近，以每公克新臺幣（下同）700元、總價3,500元之代價，向姓名、年籍資料不詳、綽號「SJ」之成年男子，販入而持有約5公克之第三級毒品愷他命。復於同日下午8時3分許，以其所有0000000000門號行動電話，使用通訊軟體「Wechat」，進入可供不特定人加入之「雙北...」網路聊天室中，以暱稱「B.R」散布「新北縣市有需要小姐可以私訊小姐漂亮優質100」等販賣毒品訊息，招攬不特定人與之交易。嗣經員警實施網路巡邏發現上開訊息，使用「Wechat」通話功能，佯向莊皓宇以2,700元之代價，購買3公克愷他命，雙方並約同至新北市○○區○○路○○○號前見面。經莊皓宇於同日下午9時25分出面赴約，示意喬裝買家之員警至新北市○○區○○○路○○號旁巷內進行交易，於交付前開3公克愷他命並收取現金時，旋經員警表明身分後當場逮捕而未至既遂。復經搜索後，當場扣得其所有之前開行動電話1具（內含0000000000門號SIM卡1張）、前開向「SJ」販入，供本次交易及交易後所剩餘之第三級毒品愷他命共2包（淨重共4.5264公克，驗餘淨重共4.5236公克，含包裝袋2只）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分
一、上訴人即被告莊皓宇雖經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟據其於警詢、偵訊及原審審理中坦承不諱（臺灣新北地方檢察署106年度偵字第22275號卷(下簡稱偵卷）第7至9、
35、36、42、43頁、原審卷第77頁），並有WeChat對話內容譯文1份（偵卷第11頁）、WeChat對話內容之行動電話螢幕畫面翻拍照片6張（偵卷第25至28頁）、現場蒐證暨扣押物照片9張（偵卷第29至33頁）在卷可稽，復有內含0000000000門號SIM卡之行動電話1具、白色晶體2包（總淨重4.5264公克，驗餘總淨重4.5236公克）扣案可證，而上開白色晶體2包，經送鑑定後，均檢出第三級毒品愷他命成分等情，另有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書1份（偵卷第50頁）附卷足稽，足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，衡以本案被告於網路招攬不特定人交易毒品，買受人自非被告之至親，被告更無為此鋌而走險之必要。參以被告於警詢、偵訊及原審審理中供承其最初係以3,500元之代價取得5公克之愷他命，此次欲販賣之3公克愷他命係以2,100元取得，並擬以2,700元賣出，約賺取600元利潤等語明確（偵卷第8頁反面、第35頁反面、第36頁、第42頁反面、原審卷第78頁），是被告有從中賺取買賣價差而販賣愷他命以營利之意圖無訛。從而，被告上開犯行事證已明，洵堪認定。
二、論罪科刑：
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級，不得非法販賣、持有，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）刑之加重減輕事由：⒈被告前曾因違反藥事法案件，經原審法院以103年度訴字
第75號判決處有期徒刑3月確定；復因違反藥事法案件，經原審法院以103年度審訴字第1807號判決處有期徒刑7月，嗣經本院以104年度上訴字第395號判決駁回上訴確定，經接續執行後，於105年2月24日執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
⒉被告已著手於販賣第三級毒品愷他命行為之實行，然因喬
裝為買家之員警並無購毒真意，致被告之販賣行為因此不遂，故為未遂犯，爰就該犯行，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告就其所犯販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及原審審理中均自白不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。其有上開刑之加重減輕事由，應依刑法第70條、第71條第1項之規定，先加後遞減其刑。
三、原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項等規定，並審酌被告正值青壯之年，不思以正途獲取所需，明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，對人體戕害甚重，竟販賣予他人，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，至為不該。惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚可，其販入而持有毒品至為警查獲之時間較短，復因未及售出即遭查獲，所生實害較低，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、販售及持有毒品數量暨犯罪所得，暨其自稱為國中畢業、家境勉持等一切情狀，認被告犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑2年2月，扣案之白色晶體
2包（總淨重4.5264公克，驗餘總淨重4.5236公克），均檢驗出第三級毒品愷他命成分，有如前述，係被告犯本案販賣第三級毒品未遂罪所持之毒品，為違禁物應依刑法第38條第
1項規定宣告沒收，裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之必要，應視同毒品，併與第三級毒品宣告沒收，又送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。扣案內含0000000000門號SIM卡之行動電話1具，為被告所有，供其犯本案犯行所用之物乙情，業據被告供述明確，並有前開行動電話螢幕畫面翻拍照片、譯文可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定（最高法院101年度台上字第3794號判決意旨參照）。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告確有事實欄所載犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告上訴意旨請求依刑法第59條酌減其刑云云，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡景聖提起公訴，檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國107年9月27日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官蘇揚旭法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國107年9月27日