裁判字號：臺灣高雄地方法院106年審訴字第1590號刑事判決
裁判日期：民國107年01月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度審訴字第1590號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告顏俊賢
蔡易達選任辯護人鄭國安律師
郭宗塘 律師 劉怡孜 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第10906號、106年度毒偵字第2079號），嗣因被告均就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：
主文顏俊賢犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。扣案 含愷 他命、 芬納西泮 成分之咖啡包玖包（含包裝袋玖只，檢驗前毛重共計玖點貳捌捌公克），均沒收。
蔡易達犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。扣案 之愷 他命陸包（含包裝袋陸只，驗後淨重各為零點貳陸伍公克、零點捌陸貳公克、壹點柒參壹公克、壹點柒柒玖公克、壹點柒零壹公克、壹點肆柒零公克）、含MDA搖頭丸壹包（含包裝袋壹只，驗後淨重貳點捌零玖公克），均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、顏俊賢明知愷他命（Ketamine）、芬納西泮（Phenazepam）係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，蔡易達明知MDA（俗稱搖頭丸）及愷他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品及第三級毒品。且MDA係行政院衛生福利部公告查禁之禁藥；愷他命、芬納西泮則經中央主管機關明令公告列為管制藥品，愷他命除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，其餘粉末或結晶狀愷他命係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，且行政院衛生福利部迄今未核准含「芬納西泮」成分之藥品許可證，是含芬納西泮之藥錠及粉末亦係屬藥事法第20條第1款所稱之偽藥，依法均不得非法持有、轉讓，竟於民國106年6月11日22時許，由顏俊賢、蔡易達邀集 廖珮吟 、 黃育嵋 、 許雅睛 、 郭泰良 、 郭威廷 （下合稱前開5人）至涵碧園汽車旅館（位於高雄市○○區○○路○○○號），再由顏俊賢付款承租506及507房供施用毒品之用，顏俊賢基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命、芬納西泮之犯意，無償提供內含第三級毒品愷他命（Ketamine）、芬納西泮（Phenazepam）成分之咖啡包10包（無積極證據證明轉讓數量已達淨重20公克以上）予前開5人施用；蔡易達基於轉讓禁藥即第二級毒品MDA、轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，無償提供內含MDA成分之搖頭丸（無積極證據證明轉讓數量已達淨重10公克以上）予廖珮吟、郭泰良、郭威廷等3成年人（起訴書記載轉讓予未成年人黃育嵋、成年人 許雅晴 等2人，此部分不另為無罪之諭知，詳理由五）施用，及無償提供愷他命予前開5人施用。
二、蔡易達另基於施用第二級毒品MDA之犯意，於上揭時地，以吞食之方式，施用MDA1次。 嗣為警 於同日23時15分許前往臨檢，經同意搜索後當場扣得愷他命2包（含包裝袋2只，驗後淨重為0.265公克、0.862公克）、毒品咖啡包9包（經檢驗均含第三級毒品即偽 藥愷 他命、芬納西泮成分，檢驗前毛重共計9.288公克）與本案無關之K盤2個（含刮片），另蔡易達主動交出搖頭丸1包（毛重3.87公克、驗前淨重3.
396公克、驗後淨重2.809公克）及愷他命4包（驗後淨重分別為1.731公克、1.779公克、1.701公克、1.470公克），復經蔡易達同意採尿送驗後，呈第二級毒品MDA陽性反應，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：
（一）本件被告顏俊賢、蔡易達所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件之證據調查，依刑事訴訟法第
273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之
2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，均合先敘明。
（二）被告蔡易達前於99年間因施用毒品，經送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於100年1月7日執行完畢釋放。復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經本院判刑確定等事實，有本院被告院內裁判案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，已不合於「5年後再犯」之規定，本案被告施用第二級毒品MDA犯行自應依法追訴處罰。
二、上開犯罪事實，業據被告2人於本院審理時坦承不諱（見本院卷第41、42、47頁），核與證人郭泰良、郭威廷、廖珮吟、許雅晴、 黃育媚 分別於警詢或偵訊證述之情節相符（郭泰良部分見高市警鳳分偵字第10673115100號卷〈下稱警一卷〉第19至21頁、106年度偵字第10906號卷〈下稱偵卷〉第73頁；郭威廷部分見警一卷第22至24頁；廖珮吟部分見警一卷第26至30頁、偵卷第71至72頁；許雅晴部分見警一卷第32至37頁、偵卷第72至73頁；黃育媚部分見警一卷第38至40頁、偵卷第72至73頁），並有尿液採證代碼對照表（郭泰良部分見警一卷第54頁、郭威廷部分見警一卷第55頁、廖珮吟部分見警一卷第58頁、許雅晴部分見警一卷第62頁、蔡易達部分見警一卷第60頁）、濫用藥物檢驗報告（郭泰良部分見偵卷第86頁、郭威廷部分見偵卷第88頁、廖珮吟部分見偵卷第84頁、許雅晴部分見偵卷第92頁、黃育媚部分見偵卷第90頁、蔡易達部分見106年度毒偵字第2079號卷〈下稱毒偵卷〉第20頁）、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警一卷第41至45頁）、扣押物品清單（偵卷第61頁）、現場照片（警一卷第65至76頁、偵卷第66頁）存卷可佐，並有扣案含第二級毒品MDA之搖頭丸、含第三級毒品愷他命、芬納西泮之毒品咖啡包、第三級毒品愷他命為憑，且扣案之前開物品，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果：搖頭丸含MDA成分；毒品咖啡包含愷他命、芬納西泮成分；米白色粉末及白色結晶粉末含愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院
106年8月2日濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第55至59、64至65頁）在卷可據。又被告蔡易達之尿液既已驗出MDA陽性反應，而有科學根據可證實其曾施用MDA，足認被告自白與事實相符，並有證據補強，洵堪採為論罪科刑之依據。
從而，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪：
（一）MDA、愷他命（Ketamine）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所稱之第二、三級毒品，另MDA亦係藥事法公告之禁藥，愷他命為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部管制藥品管理局迄今僅核准「藥品公司輸入愷他命原料藥」製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為「注射液形態」。又芬納西泮業經行政院衛生福利部於102年10月21日公告為第三級管制藥品，則芬納西泮應屬藥品，且行政院衛生福利部迄今未核准含「芬納西泮」成分之藥品許可證。查本件被告顏俊賢轉讓之愷他命、芬納西泮分別為粉末、晶體，此有上開毒品成分鑑定書（見偵卷第55至59、64至65頁）在卷可考，則愷他命既非注射針劑，且行政院衛生福利部未核准含芬納西泮成分之藥品，則愷他命、芬納西泮均非主管機關所核准許可製造之管制藥品，堪可認定。參以國內曾查獲多起違法製造愷他命、芬納西泮之案例，卷內既無其他積極事證足資證明被告係第一手取得愷他命及芬納西泮之人而可明確得知 該愷 他命及芬納西泮之來源，或係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷，本件被告所轉讓之愷他命及芬納西泮均應屬國內違法所製造之偽藥無誤（最高法院105年度台上字第1484號、
103年度台上字第2769號判決參照）。故行為人明知為「禁藥即MDA」而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」；明知「偽藥即愷他命、芬納西泮」而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第
8條第3項之「轉讓第三級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓偽藥罪」，此屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。另：
⒈成年人對未成年人犯前三條（第6至8條）之罪者，依各
該條項規定加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條1項定有明文。查：被告顏俊賢、蔡易達於106年6月11日案發時均已成年，黃育媚（00年0月生）於案發時則為未滿20歲之未成年人， 有渠 等個人基本資料查詢結果、年籍資料附卷可參（見本院卷第6至7頁、警一卷第38頁），惟卷內無證據可證明被告2人在案發時知悉黃育媚為滿18歲未滿20歲之未成年人，則就被告2人轉讓第三級毒品予未成年人部分，自無依該規定加重其刑之適用。
⒉轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由
行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文，行政院據該規定發布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，並於98年11月20日施行，該標準第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品：淨重10公克以上，加重其刑至二分之
一、同條項第3款規定，轉讓第三級毒品：淨重20公克以上，加重其刑至二分之一。查，被告2人轉讓第三級毒品 偽藥愷 他命、芬納西泮及轉讓第二級毒品禁藥MDA之數量，並無證據證明已達於淨重10公克、20公克以上之規定，自無依該規定加重其刑之適用。
⒊綜上，被告顏俊賢轉讓第三級毒品偽藥愷他命、芬納西泮
之犯行；被告蔡易達轉讓第二級毒品禁藥MDA、轉讓第三級毒品偽藥之犯行，並無適用「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準修正條文」第2條第1項第2款、第3款所定之淨重10公克、20公克以上之規定，亦無毒品危害防制條例第9條第1項成年人故意對未成年人犯罪加重其刑規定之適用，均如前述，準此，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」、毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，因藥事法第83條第1項為後法且為重法，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，被告蔡易達之轉讓第二級毒品禁藥MDA及轉讓第三級毒品偽藥愷他命之行為、被告顏俊賢之轉讓第三級毒品偽藥愷他命之行為，自各應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。
（二）關於被告顏俊賢部分：⒈核被告顏俊賢所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪
（轉讓愷他命、芬納西泮予前開5人）。檢察官認被告顏俊賢所為係犯轉讓第三級毒品罪，尚有未洽，惟本院並未變更檢察官所起訴事實，在同一事實範圍內，爰變更起訴法條。
⒉被告顏俊賢轉讓前持有愷他命、芬納西泮之行為，因藥事
法無處罰持有偽藥之規定，且轉讓之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有之低度行為，即不能再割裂適用毒品危害防制條例之規定論處。
⒊被告顏俊賢係在同一時間、處所，將偽藥愷他命、芬納西
泮無償轉讓前開5人，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，其所侵害者為社會法益，並非侵害數個個人法益，是其轉讓偽藥愷他命、芬納西泮僅成立實質上之一罪（即此部分行為僅成立1個轉讓偽藥罪）。
（三）關於被告蔡易達部分：⒈核被告蔡易達所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪
（轉讓禁藥MDA予廖珮吟、郭泰良、郭威廷等3成年人部分）、轉讓偽藥罪（轉讓偽藥愷他命予成年人廖珮吟、郭泰良、郭威廷、許雅晴等4人、未成年人黃育媚部分）及毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪（施用
MDA部分）。檢察官認被告蔡易達所為係犯轉讓第二級、第三級毒品罪，尚有未洽，惟本院並未變更檢察官所起訴事實，在同一事實範圍內，爰變更起訴法條。
⒉被告蔡易達於轉讓前持有MDA、愷他命部分，因藥事法無
處罰持有禁藥、持有偽藥之規定，且轉讓之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有之低度行為，即不能再割裂適用毒品危害防制條例之規定論處。
⒊被告蔡易達係在同一時間、處所，將禁藥MDA無償轉讓廖
珮吟、郭泰良、郭威廷等3人；將偽藥愷他命無償轉讓前開5人，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，其所侵害者為社會法益，並非侵害數個個人法益，是其轉讓禁藥MDA、偽藥愷他命應分別僅成立實質上之一罪（即此部分行為僅成立1個轉讓禁藥罪、1個轉讓偽藥罪），要無刑法第55條之適用（最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照）。
⒋被告蔡易達在上開旅館房間內，同時轉讓禁藥MDA與偽藥
愷他命予現場之人施用，係1行為觸犯2罪名為想像競合犯，應刑法第55條之規定，以轉讓禁藥罪處斷。
⒌被告蔡易達所犯上開2罪（轉讓禁藥罪、施用第二級毒品
罪）間，犯意各別，時間不同，行為互殊，應予分論併罰。
（四）累犯之認定：⒈被告顏俊賢前因傷害案件，經臺灣高等法院100年度上訴
字第3112號判決判處有期徒刑7月確定，於102年2月9日徒刑執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之轉讓偽藥罪，屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉被告蔡易達前因施用毒品，經本院以102年度簡字第2350
號判決判處有期徒刑3月確定，於102年10月4日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪（轉讓禁藥1罪、施用二級毒品1罪），均屬累犯，應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。
（五）至被告顏俊賢上開轉讓愷他命、芬納西泮犯行；被告蔡易達上開轉讓MDA、愷他命犯行，既優先適用藥事法第83條第1項規定論處，因藥事法並無轉讓毒品者，於偵、審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院105年度台上字第2044號判決意旨參照），從而，被告顏俊賢所犯轉讓偽藥罪；被告蔡易達所犯轉讓禁藥罪，均無從依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，併予指明。
（六）另被告蔡易達之辯護人雖請求就其所犯轉讓禁藥罪部分依刑法第59條之規定減刑，惟刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，而被告蔡易達轉讓偽藥予廖珮吟、黃育嵋、許雅睛、郭泰良、郭威廷5人；轉讓禁藥予廖珮吟、郭泰良、郭威廷3人，因此助長偽藥、禁藥之流通，依一般社會通念，難認有何顯可憫恕之處，自無從依該條規定減刑，附此敘明。
四、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視法令禁制規範，各被告顏俊賢轉讓含禁藥愷他命、芬納西泮成分之毒品咖啡包；被告蔡易達轉讓MDA、愷他命予他人施用，戕害他人身心健康，助長毒品及禁、偽藥氾濫，足以衍生其他犯罪，危害國民身心健康及社會治安，侵害社會法益甚鉅，所為實不足取；又蔡易達前經觀察、勒戒後，猶未能體悟毒品危害其身之鉅及力求斷絕毒品，再為本次施用第二級毒品之犯行，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，顯見其戒毒意志不堅；復考量其2人均無轉讓禁、偽藥之相關刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，兼衡顏俊賢為高職肄業（見本院卷第6頁）及檢察官具體求刑（見本院卷第50頁）；蔡易達自述為高中畢業、家庭經濟狀況小康（見警一卷第10頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就蔡易達施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。至被告顏俊賢所犯轉讓偽藥罪；被告蔡易達所犯之轉讓禁藥罪，法定刑為7年以下有期徒刑，不符刑法第41條第1項所規定得易科罰金之要件，是顏俊賢所犯轉讓偽藥罪；被告蔡易達所犯之轉讓禁藥罪之宣告刑，尚不得為易科罰金之諭知，惟仍得依刑法第41條第3項規定聲請易服社會勞動，併此指明。
四、沒收：
（一）扣案毒品咖啡包9包（檢驗前毛重共計9.288公克）、愷他命6包（驗後淨重分別為0.265公克、0.862公克、1.
731公克、1.779公克、1.701公克、1.470公克）、含
MDA搖頭丸1包（驗前淨重3.396公克、驗後淨重2.809公克），分別含有MDA、愷他命、芬納西泮成分，業經鑑驗綦詳，均為違禁物，且核與本件被告蔡易達轉讓禁藥、顏俊賢轉讓偽藥犯行直接相關，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至包裝前開含MDA、愷他命、芬納西泮成分之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併宣告沒收之；至送驗耗損之部分因已滅失，爰不另宣告沒收。
（二）扣案之K盤（含刮片）2個，其中1個係被告蔡易達所有之物，另一個則非被告2人所有，據被告蔡易達供陳在卷（偵卷第73頁反面），惟查無證據證明與被告本案轉讓禁、偽藥之犯行有關，且非違禁物，自無從於本案併為沒收之諭知，附此敘明。
五、不另為無罪之諭知：公訴意旨認查扣含第二級毒品MDA之搖頭丸，係被告蔡易達所有並供前開5人自行取用，此經被告自陳在卷（參見本院卷第30、41頁），惟依證人黃育媚於警偵供述：現場的7人（含被告2人）都有吸食愷他命或毒品咖啡包，另外顏俊賢及蔡易達還有吃搖頭丸；我有抽K菸（詳警一卷第39頁反面、偵卷第72頁反面）；證人許雅晴於警偵供述：我只有吸食愷他命而已；我當天有到現場，但只有抽K菸而已（詳警一卷第34頁、偵卷第72頁反面），且據未成年人黃育媚、成年人許雅晴等2人之濫用藥物檢驗報告（見偵卷第90、92頁），並未驗出含有第二級毒品MDA之陽性反應，是依罪疑惟輕原則，尚無從認被告有轉讓該等毒品予黃育媚、許雅晴等2人之犯罪事實，而公訴意旨所述「被告轉讓MDA予廖珮吟、郭泰良、郭威廷等3人」部分與「被告轉讓予黃育媚、許雅晴等2人」部分屬實質上一罪，是就「被告轉讓予黃育媚、許雅晴」部分不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第38條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官顏郁山提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務。
中華民國107年1月25日
刑事第五庭法官陳紀璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年1月25日
書記官李柏親附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。