裁判字號：最高法院85年台上字第742號民事判決
裁判日期：民國85年04月11日
裁判案由：請求給付工程款
最高法院民事判決八十五年度台上字第七四二號
上訴人甲○○
（送達代收人 陳建勳 律師）被上訴人私立聖心女子高級中學法定代理人 陳宗樑 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十四年七月卅一日台灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第七二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊與訴外人亞大營造股份有限公司（下稱亞大公司）間有新台幣（下同）四百七十八萬元之債權存在，因該公司於八十二年一月廿日承包興建被上訴人校舍工程，已於八十三年九月完工，並經驗收合格。被上訴人依約有給付工程尾款二百十萬元與亞大公司之義務。由於該公司怠於行使債權，伊本於上述債權人之地位自得代位該公司行使是項權利，請求被上訴人如數給付工程尾款等情，爰依民法第二百四十二條之規定，求為命被上訴人給付二百十萬元及加計法定遲延利息與亞大公司，並由伊代為受領之判決（上訴人另請求確認被上訴人與亞大公司間有上開二百十萬元之工程款債權存在部分，第一審判決上訴人勝訴，未據被上訴人聲明不服）。
被上訴人則以：亞大公司雖於八十三年九月完工，但驗收時發見有嚴重漏水、脫漆及地坪裂縫之缺失。該公司並於同年十月七日協議時承諾改善又未履行，更未提出竣工圖、材料出廠證明、進口證明、檢驗報告等資料交伊及建築師審核合格，自不得請求給付尾款，況亞大公司簽發面額四百六十一萬八千五百元之保固支票，亦因拒絕往來而退票，自應以工程尾款抵充保固修理費用等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為此部分上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張其對亞大公司有四百七十八萬元之債權存在及該公司承包被上訴人校舍工程業已完工，尚有工程尾款二百十萬元未領等事實。已據提出支付命令、確定證明書、工程款明細表、協調會紀錄等件為證，並為被上訴人所不爭，固足信為真實。依被上訴人與亞大公司簽訂之工程合約第五條第九款及八十三年十月七日召開之協調會紀錄結論欄第六項之記載，並參照亞大公司已領得該校舍工程之使用執照並將四百六十一萬八千五百元之保固支票交予被上訴人收執等情觀之，可見被上訴人有給付上開工程尾款二百十萬元與亞大公司之義務無疑。惟查上開工程合約第二十五條載明，工程保固二年，保固支票於工程有損壞，亞大公司應負修復責任時，被上訴人得動用保固金代為修復等語，而上開工程之保固期間自八十三年十月七日起二年，迄今尚未屆滿，亞大公司所簽發之保固支票，經被上訴人屆期提示，竟不獲付款，如工程在保固期內發生損壞，應由亞大公司修復而不為修復時，被上訴人將無可動用之保固金代為修復。故衡量被上訴人之利益並斟酌系爭尾款二百十萬元尚低於保固支票四百六十一萬八千五百元之面額諸情，堪認被上訴人提出保固支票已遭退票，應以工程尾款充當保固修理費之抗辯，尚與誠信原則無違，應為可取。系爭工程尾款應得代替保固支票以擔保亞大公司應負之修復責任，必俟保固期滿，確無亞大公司應負之修復責任發生，亞大公司始可請求被上訴人給付該工程尾款。從而，上訴人依據民法第二百四十二條之規定，請求被上訴人給付亞大公司二百十萬元本息，並由伊代為受領，即非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按行使債權履行債務應依誠實及信用方法為之，固為民法第二百十九條所明定，惟必以債權債務業已存在為前提。苟無債權債務之存在，即無該條之適用。本件被上訴人與亞大公司簽訂之工程合約第二十五條保固期限記載：「……由乙方（亞大公司）保固二年，乙方並開立一年期工程款總額百分之五支票做為保固擔保金支票，交由甲方（被上訴人）『保管』之，於保固期滿後依規定檢據無息核還退。在保固期內，倘工程一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明由工作不良、材料不佳所致者，應由乙方按圖樣負責無條件修復，甲方得動用保固金代為修復……」等語，第五條付款辦法第九項復記載：「工程竣工驗收完畢及取得使用執照後，乙方開立保固切結書及保固支票。保固支票於驗收合格日起二年後無息發還。另甲方就本工程應付之工程款總額扣除已請領之各期工程款差額部分一次付清」等語。依其約定亞大公司似於驗收完畢取得使用執照開立保固切結書及保固支票後，即得請領尚未給付之全部工程款；被上訴人則應於保固期間負修復責任時始得將該保固支票提示，取得保固金代為修復，而無被上訴人得隨時提示保固支票之約定。究竟亞大公司所承攬本件工程之保固責任是否已發生，修復須費若干﹖被上訴人何以提示支票﹖攸關被上訴人是否得以其應支付亞大公司系爭工程尾款二百十萬元全部抵充保固金，原審均未詳予調查審認，遽為上訴人敗訴之判決，已嫌速斷。且被上訴人如對亞大公司尚無上開合約所載之保固之修復債權存在，能否援用誠信原則逕認上訴人無代位請求被上訴人給付系爭工程尾款之權限，亦非無進一步研求之餘地。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，難謂無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年四月十一日
最高法院民事第五庭
審判長法官張福安
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官黃熙嫣右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年四月二十二日
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