裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第1596號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第1596號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人曾郁榮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第六五七四號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年參月。
扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ捌顆（其中參顆驗餘淨重總計零點捌參壹貳公克、其中伍顆驗餘淨重總計壹點貳玖公克）均沒收銷燬之，扣案之第三級毒品Ｋｅｔａｍｉｎｅ貳袋（其中壹袋驗餘淨重零點肆參壹柒公克、其中壹袋內含陸包驗餘毛重總計肆點參柒玖公克）、包裝該ＭＤＭＡ伍顆及參顆之分裝袋共貳只及販賣毒品所得新臺幣貳仟元均沒收。
事實
一、甲○○（綽號「 阿倫 」）明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）及Ｋｅｔａｍｉｎｅ（俗稱Ｋ他命）分別係毒品危害防制條例第二條第二項第二、三款所定之第二、三級毒品，依法不得販賣，竟基於營利之意圖，先於民國九十六年某日，在不詳地點，向真實姓名年籍資料不詳、綽號「 小明 」之成年男子，以ＭＤＭＡ每顆約新臺幣（下同）二百五十元至三百元、Ｋ他命以每包六百元至七百元之代價購得ＭＤＭＡ八顆及Ｋ他命七包，欲以ＭＤＭＡ每顆三百五十至四百元、Ｋ他命每包八百至一千元之代價出售以營利；嗣於民國九十六年三月十七日凌晨一時十一分至二十四分許，丁○○（其施用毒品之犯行，經臺灣板橋地方法院檢察署〈下稱板橋地檢署）檢察官以九十六年度毒偵字第二三二五號不起訴處分確定，及其持有第二級毒品之犯行，經板橋地檢署檢察官以九十六年度偵字第一０一四二號聲請簡易判決處刑在案）透過友人丙○○介紹，使用友人 王正諭 所有之0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話（該門號登記使用人為甲○○之父親乙○○），丁○○向甲○○表示欲向其購買「三件衣服」（即ＭＤＭＡ三顆）及「一件褲子」（即Ｋ他命一包），經雙方在電話中議價以總價二千元成交，並相約於同日凌晨一時四十分許，在臺北縣永和市○○路○○○號附近之ＴＥＭＰＯ舞廳會合；迨於同日凌晨一時四十分許，在上開ＴＥＭＰＯ舞廳外，丁○○依照上開約定，交付現金二千元予甲○○收執，甲○○隨即交付ＭＤＭＡ三顆（為黃色圓型錠劑，驗餘淨重總計０點八三一二公克）予丁○○，待甲○○正欲交付Ｋ他命一包予丁○○之際，隨即為警查獲，且當場在丁○○身上扣得前揭ＭＤＭＡ三顆，另在甲○○身上扣得ＭＤＭＡ五顆（為黃綠色藥錠，驗餘毛重總計一點二九公克）、Ｋ他命二袋（其中一袋驗餘淨重０點四三一七公克、其中一袋內含六包驗餘毛重四點三七九公克）、現金一萬四千五百元（其中二千元為丁○○所交付之販毒所得）及甲○○前揭所使用之行動電話ＳＩＭ卡一張，始查悉上情（丁○○涉嫌施用毒品之犯行，經板橋地檢署檢察官以九十六年度毒偵字第二三二四號不起訴處分確定）。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請板橋地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面有關證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項訂有明文。故證人丁○○之警詢筆錄屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，且辯護人不同意引為證據方法（詳見本院卷第三十四至三十五、八十七頁），則證人丁○○於警詢所言即無證據能力，不得採為證據方法。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本案以下所引之證據方法，均未據被告甲○○及辯護人否認其證據能力，且未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，自均得為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本院得心證之理由：
㈠、上開事實，業據被告於警詢時及本院訊問時坦承不諱（詳見偵查卷第七至十頁、本院卷第八十八、八十九、九十及九十三頁），核與證人丁○○於偵訊時具結之證述（詳見偵查卷第八十七至八十八頁）及證人即本案查獲之員警戊○○於本院審理時到庭具結之證述（詳見本院卷第八十四至八十六頁）情節相符，並有板橋地檢署檢察事務官勘驗被告之警詢筆錄錄影帶之勘驗筆錄（詳見偵查卷第六十三至六十八頁）附卷可稽；此外，有0000000000號及0000000000號使用人資料及0000000000號之雙向通聯記錄各乙份（詳見偵查卷第六十九至八十四頁）在卷足憑。又扣案之疑似ＭＤＭＡ黃綠色藥錠五顆、黃色圓形錠劑三顆及白色透明結晶二袋分別經送鑑驗結果認：⒈該黃綠色藥錠五顆，分別由外觀檢視並無差異，總毛重一點三五公克，隨機選取二顆，予以編號一及二，各取０點０三公克化驗，餘一點二九公克，經以氣相層析／質譜分析法，編號一及二均檢出第二級毒品3,4－亞甲基雙氧安非他命（ＭＤＡ）及3,4－亞甲基雙氧甲基安非他命（ＭＤＭＡ）成分；⒉黃色圓型錠劑三顆，實秤毛重一點四一六０公克（含一袋），淨重０點八三六０公克，取樣０點００四八公克，餘重０點八三一二公克，檢出第二級毒品ＭＤＭＡ成分；⒊白色透明結晶一袋，實秤毛重０點六三二０公克（含一袋），淨重０點四三二０公克，取樣０點０００三公克，餘重０點四三一七公克，檢出Ｋｅｔａｍｉｎｅ成分；⒋白色粉末一袋有六包四點三八四公克（含七個塑膠袋），因外觀相似，抽驗其中一包，驗餘一袋有六包四點三七九公克（含七個塑膠袋），檢出Ｋｅｔａｍｉｎｅ成分等情，此有臺北市政府警察局九十五年五月九日鑑毒字第四三八號鑑驗通知書、交通部民用航空局航空醫務中心九十六年四月二十七日航藥鑑字第０九六０二七二號毒品鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局九十六年五月十八日管檢字第０九六０００四七八七號鑑定書各乙份（詳見本院卷第四十三至四十五、四十八、五十一、六十四頁）附卷可證。復有扣案之ＳＩＭ卡（門號0000000000號）一張可證。是被告前開自白核與事實相符，堪以採信。
㈡、又按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處，最高法院九十二年度臺上字第二六四一號判決意旨足資參照。則承上所述，被告既係基於營利之意圖而販入扣案之ＭＤＭＡ及Ｋ他命，且業與證人丁○○議價完成，並收受證人丁○○購買ＭＤＭＡ三顆及Ｋ他命一包之報酬即二千元，及交付該ＭＤＭＡ三顆予證人丁○○，縱使其尚未將該Ｋ他命一包交付予證人丁○○而為警查獲，揆諸前揭判決意旨及說明，其仍構成販賣第二、三級毒品既遂無訛。
㈢、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、按ＭＤＭＡ及Ｋｅｔａｍｉｎｅ分別係毒品危害防制條例第二條第二項第二、三款所定之第二、三級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪及同條第三項之販賣第三級毒品罪。
㈡、被告持有第二、三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢、被告意圖營利同時販入第二、三級毒品而販賣之行為，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第四條第二項及第三項之罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重即販賣第二級毒品罪處斷。
㈣、爰審酌被告明知毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而實施本件販賣毒品犯行，其犯罪之動機、目的、手段均殊非可取，又其所為助長毒品的散播，嚴重影響社會治安及國民健康，所生危害至鉅，惟兼衡本件被告販入、賣出第二、三級毒品之次數及數量情節尚屬輕微，且其素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷足參，及本件販毒所得並非甚鉅，以及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
㈠、按依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第
三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收之，始為適法，最高法院九十六年度臺上字第七二七、七二八、八九號判決意旨可供參酌。是以：
１、扣案之ＭＤＭＡ八顆（其中三顆驗餘淨重總計０點八三一二公克〈在證人丁○○身上扣得〉、其中五顆驗餘淨重總計一點二九公克）經鑑驗屬實，以如前述，屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問屬於犯人與否，均併予宣告沒收銷燬之。另包裝上開ＭＤＭＡ五顆及三顆之包裝袋共二只，係被告所有並供本件犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。
２、扣案之Ｋ他命二袋（其中一袋驗餘淨重０點四三一七公克、其中一袋內含六包驗餘毛重四點三七九公克），既屬違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款、第二項之規定，不問屬於犯人與否，均併予宣告沒收。另包裝上開Ｋ他命之包裝袋共八只，與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該等包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬刑法第三十八條第一項第一款所規定之違禁物，其外包裝袋自亦應併予宣告沒收。
㈡、又按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。是以，扣案之現金二千元為被告販賣第二、三級毒品所得，已如前述，爰依上開規定，併予諭知沒收。
㈢、至扣案之ＳＩＭ卡（門號0000000000號）一張，雖係供被告本件犯罪所用之物，但非被告所有，以及扣案之現金一萬二千五百元係被告所有，但非本件犯罪所得，業據被告供承明確，本院自無庸併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第二款、第二項，判決如主文。
本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第六庭審判長法官許仕楓
法官林鈺琅法官饒金鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官王春森中華民國96年7月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二、三項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。