裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3767號刑事判決
裁判日期：民國96年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3767號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 選任辯護人 邱創舜 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1596號，中華民國96年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第6574號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年參月。
扣案之第二級毒品MDMA捌顆（其中參顆驗餘淨重零點捌參壹貳公克、另伍顆驗餘毛重壹點貳玖公克，均不包括包裝袋）均沒收銷燬之；扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元、第三級毒品Ketamine貳袋（其中壹袋驗餘淨重零點肆參壹柒公克、另壹袋驗餘毛重肆點參柒玖公克，均不包括包裝袋）、包裝上開MDMA伍顆之包裝壹只、包裝上開Ketamine（驗餘毛重肆點參柒玖公克）之包裝袋柒個均沒收。
事實
一、甲○○（綽號「 阿倫 」）明知MDMA（俗稱搖頭丸）及Ketamine（俗稱K他命）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二級、第三級毒品，依法不得販賣，竟基於營利之意圖，先於民國96年某日，向真實姓名年籍不詳綽號「 小明 」之成年男子，以MDMA每顆約新臺幣（下同）250元至300元、K他命以每包600元至700元之代價販入MDMA8顆及K他命7包，欲以MDMA每顆350至400元、K他命每包800至1000元之代價出售以營利。嗣96年3月17日凌晨1時11分至24分許， 徐君豪 （持有第二級毒品犯行，另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第10142號聲請簡易判決處刑）透過友人 朱彥龍 介紹，使用友人 王正諭 所有之0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話（該門號登記使用人為甲○○之父親 方儒豪 ），徐君豪向甲○○表示欲向其購買「3件衣服」（即MDMA3顆）及「1件褲子」（即K他命1包），經雙方在電話中議價以總價2000元成交，並相約同日凌晨1時40分許，在臺北縣永和市○○路○○○號附近之TEMPO舞廳見面。迨於同日凌晨1時40分許，在上開TEMPO舞廳外，徐君豪依照上開約定，交付現金2000元給甲○○收執，甲○○隨即交付MDMA3顆（為黃色圓型錠劑，驗餘淨重總計0.8312公克）及K他命1包（驗餘淨重0.4317公克）給徐君豪，旋為警查獲，並當場在徐君豪身上扣得上開MDMA3顆及K他命1包；另在甲○○身上扣得MDMA5顆（為黃綠色藥錠，驗餘毛重總計1.29公克）、K他命1袋（內含6包，即共有7個塑膠包裝袋，驗餘毛重4.379公克）、現金1萬4500元（其中2000元為徐君豪所交付之販毒所得）及甲○○前揭所使用之行動電話SIM卡1張而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣上開第二級毒品MDMA及K他命給徐君豪之犯行，先於偵查及原審辯稱：2000元是徐君豪給的包廂費，MDMA及K他命均係其自己要施用的；嗣於本院辯稱：雖徐君豪有以2000元價格向其購買MDMA及K他命，惟其向徐君豪收取之上開價格即係本身向「小明」購入之價格，並未從中賺取差價，亦即並無營利之意圖，充其量僅成立轉讓云云。
二、惟查：
（一）上揭事實，業據被告於警詢時供承：「……我當時正販賣與徐君豪K他命1包及搖頭丸3顆並收取2000元新臺幣，在交易完成時即遭警方人員查獲，我當時販賣與徐君豪K他命及搖頭丸毒品，上述2000元我自行由褲子左口袋取出交付與警方扣押，另我自行於褲子右口袋取出我所持有之K他命6包及搖頭丸5顆交付予警方扣押」「（你以何聯繫方式販賣前述毒品予徐君豪？）是徐君豪於約1時許（詳細時間已忘記）撥打我0000000000電話，徐君豪要向我購買1包K他命及3顆搖頭丸，我即約他在舞廳旁（即警方查獲處）見面後以新臺幣2000元交易」「（你販售毒品K他命及搖頭丸之毒品來源為何？以何價錢購入並出售牟利？）是1位綽號『 阿明 』我於Tempo舞廳內認識，……我向他拿取毒品K他命1包600至700元，搖頭丸250至300元，我出售K他命1包800至1000元，搖頭丸350至400元，……我牟取販售毒品予不特定人之價差利益（K他命1包得利200至400元，搖頭丸1顆得利100至200元）」「我所持有之K他命6包及搖頭丸5顆是我今17日販售剩下的」（見偵查卷第8、9頁），上開警詢筆錄製作之錄影帶並經檢察事務官勘驗在案，該警詢係採一問一答之方式製作，且被告對於警詢筆錄內容即時提出異議，堪認係其陳述出於任意性（見偵查卷第63至68頁），且被告於偵查中承認警察沒有刑求等情（見偵查卷第50頁）。嗣於原審亦供認販賣上情屬實（見原審卷第88至92頁），並稱：「（是否徐君豪透過朱彥龍介紹，徐君豪在96年3月17日1時11分許至24分許撥打上開你所使用之門號，相約於同日1時40分許，在臺北縣永和市○○路○○○號附近之TEMPO舞廳會合，你以2000元之代價，販賣MDMA3顆及K他命1包予徐君豪？）有」「（2000元是否包含那包K他命及搖頭丸？）是」）「（後來又從你身上扣得14,500元、MDMA5顆、K他命6包？）是。其中2000元是徐君豪交給我他購買搖頭丸及K他命的」「（你要賣搖頭丸、K他命給徐君豪時，是否跟他說要賣他2100？）是」「（後來徐君豪只願用2000元買是嗎？）是」「（你的搖頭丸、K他命怎麼來的？）就是跟小明拿的」「（你是跟小明拿1包K他命600元到700元之間，搖頭丸是250至300元間嗎？）是」「（你賣出去的K他命是用1包800元至1000元的售價，搖頭丸是350到400元的售價賣出嗎？）是」「（你賣給徐君豪的搖頭丸、K他命扣掉成本賺了多少錢？）2、300元左右」等語（見原審卷第92頁）。
（二）參以證人徐君豪於偵查中具結證稱：「……我於96年3月17日凌晨1時40分許，在臺北縣中和市○○路○○○號前，遭警方查獲我持有搖頭丸3顆、K他命1包等物」「（扣案毒品跟何人購買？）當天1點多以2000元在舞廳樓上跟甲○○買的」（見偵查卷第50頁）、「（96年3月17日解送本署，當時所言是否實在？）實在，我講的都是實話」「（查獲時MDMA3顆、K他命1包何來？）我是透過朋友朱彥龍介紹，他跟我說綽號阿倫男子有在賣搖頭丸，朱彥龍的朋友打電話給我，問我在哪裡，說我可以打電話給阿倫，並留阿倫的電話給我，我當時使用朋友王正諭的手機，手機門號0000000000，王正諭是我好朋友他的門號我記的很熟，96年3月17日查獲當天凌晨1點多，用王正諭的手機，門號0000000000聯絡阿倫，阿倫的電話我忘記了，我先打給阿倫的，我問他人在哪裡，他說他在永和市的Tempo舞廳外面，我問他有什麼『衣服』，他應該知道我要買搖頭丸，……我過去找他，我當時就在附近，過個馬路就到了，我跟他講要3件『衣服』、1件『褲子』，他跟我說要2100元，我說2000元比較好算，我當時2000元先拿給他……」（見偵查卷第87頁），於原審亦承認於偵查中上開所言屬實（見原審卷第83頁）。證人 曾信淵 警員亦證稱：「（查獲地點在TEMPO舞廳外還是內？）是在舞廳外」「（徐君豪的身上有扣到哪些毒品？）1顆搖頭丸，K他命3包」「……當時在舞廳外騎樓我看到他們二人在交付東西的樣子，但因為太晚看不清楚是什麼東西，我就上前出示證件盤查，請他們拿出東西，徐君豪拿出3顆搖頭丸、1包K他命，被告拿出2000元毒品交易金額。之後還有拿出K他命、搖頭丸」等情（見原審卷第85頁），而被告及證人徐君豪並均是認「衣服」係指MDMA、「褲子」係指K他命，復有自徐君豪身上查扣之MDMA3顆、K他命1包，及自被告身上扣得MDMA5顆、K他命1袋、現金1萬4500元（其中2000元為徐君豪所交付之販毒所得）及被告前揭使用之行動電話SIM卡可資佐證，且有0000000000號及0000000000號使用人資料及0000000000號之雙向通聯紀錄在卷可參（見偵查卷第69至84頁）。
（三）上揭自徐君豪身上扣得之疑似MDMA黃色圓形錠劑3顆及白色透明結晶1袋，經鑑驗結果認：黃色圓型錠劑3顆，實秤毛重1.4160公克（含1袋），淨重0.8360公克，取樣0.0048公克，餘重0.8312公克，檢出第二級毒品MDMA成分；白色透明結晶1袋，實秤毛重0.6320公克（含1袋），淨重0.4320公克，取樣0.0003公克，餘重0.4317公克，檢出Ketamine成分，有交通部民用航空局航空醫務中心96年4月27日航藥鑑字第0960272號毒品鑑定書在卷可稽（見原審卷第51頁）。自被告身上扣得之黃綠色藥錠5顆，經鑑驗結果認：該黃綠色藥錠5顆，分別由外觀檢視並無差異，總毛重1.35公克，隨機選取2顆，予以編號1及2，各取0.03公克化驗，餘1.29公克，經以氣相層析/質譜分析法，編號1及2均檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA）及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分，有臺北市政府警察局95年5月9日鑑毒字第438號鑑驗通知書附卷可憑（見原審卷第48頁）；白色粉末1袋，經鑑驗結果認：白色粉末1袋有6包4.384公克（含7個塑膠袋），因外觀相似，抽驗其中1包，驗餘1袋有6包4.379公克（含7個塑膠袋），檢出Ketamine成分等情，有行政院衛生署管制藥品管理局96年5月18日管檢字第0960004787號鑑定書在卷足參（見原審卷第64頁）。
（四）雖被告先於偵查及原審辯稱：2000元是徐君豪給的包廂費云云，惟嗣於本院改辯稱：徐君豪有向其拿取2000元之毒品，但其未從中賺取差價，僅屬轉讓云云，先後所辯明顯不一；又證人徐君豪雖亦於原審附和被告之詞證稱：當時被告是向其說要2000元之包廂費（見原審卷第75頁），然嗣改稱：「（被告叫你給他2000元時有無跟你說2000元的性質嗎？）沒有」「（為何你說是包廂費？）因為朱彥龍跟我說被告在TEMPO舞廳包廂，被告叫我給他2000元，我就給他，我沒有跟他確認2000元的性質是包廂費或含毒品的價格」（見原審卷第78頁）、「（你交給被告2000元是否毒品交易的費用？）應該不算，我拿2000元是算包廂費，是給了2000元之後才問他有無搖頭丸」「（你剛才說2000元是包含毒品的費用，現在怎麼又說是包廂費？）我也不清楚」「（你當時認為2000元有可能包含毒品的費用，只是被告沒有明說？）是」（見原審卷第80頁），嗣又改稱：「（提示偵查卷第87、88頁，為何你在偵查中說你跟被告聯絡後約在TEMPO舞廳外面，問他有沒有衣服，他應該知道你要搖頭丸，你說你要3件衣服，1件褲子等，他說要2100，你說2000比較好算，你拿2000元給他等語，是否實在？）我有這樣說」（見原審卷第82頁），先後所述亦不一致，且關於被告如何向其訴說2000元之性質，所為陳述含糊不清，顯係迴護之詞，不足採信。至被告另於本院稱：警方有對其刑求，其警詢內容不實云云，惟被告業已陳述警詢未遭刑求，且警詢筆錄製作錄影帶業經勘驗如前，而其警詢承認犯罪事實之供述亦與嗣於原審所為自白意旨相同，自堪認定其販賣之事實。又被告雖稱：K他命尚未交付證人徐君豪，然證人曾信淵警員明確證稱：上開K他命1袋係自徐君豪身上查扣，已如前述，並與扣押筆錄所載內容相符（見偵查卷第21至25頁），則自已交付徐君豪；至證人徐君豪於原審雖亦稱：K他命尚未據被告交付，然斟酌其陳稱：被告是先拿MDMA，然後才問被告有沒有K他命（見原審卷第77頁），及上開關於2000元性質供述反覆含混之情形，可知亦係附和之詞，委無足採。
（五）按毒品危害防制條例所規範之「販賣」行為，須基於營利之主觀意圖，而為販入或賣出之客觀行為，方足構成。如非基於營利之意思取得毒品後，而以原價或低於原價之有償方式，或以無償方式移轉毒品之所有權者，僅得論以轉讓毒品罪。被告雖於本院辯稱未從中賺取差價，向徐君豪取得之2000元即係其向「小明」購買之相同價格云云，惟其前於警詢及原審已供認如何從中圖利之情，況販賣毒品為政府嚴予查緝之行為，徐君豪既經由友人朱彥龍介紹始知向被告購買，其本身與被告並無親誼，亦無深交，被告何以甘冒重刑轉讓毒品給徐君豪，卻未從中圖得任何利得，是被告前揭所為販賣營利之自白，堪認與事實相符。
（六）綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪部分：
（一）按MDMA及Ketamine分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二、三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪及同條第2項販賣第三級毒品罪。被告持有第二級、第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處（最高法院92年度台上字第2641號判決參照）。被告既係基於營利之意圖而販入扣案之MDMA及K他命，並第一次販賣證人徐君豪MDMA3顆及K他命1包，自僅成立一罪。檢察官雖未就販入部分起訴，惟既僅成立一罪，即為起訴效力所及，應併予審究。
（三）被告同時為上開販賣第二級、第三級毒品之行為，係一行為同時犯毒品危害防制條例第4條第2項及第3項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重即販賣第二級毒品罪處斷。
四、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告已將K他命1袋交付徐君豪，已如前述。原判決採信被告尚未交付K他命之辯解及證人徐君豪尚未交付之附和，認為被告僅有交付MDMA，尚未交付K他命，自有未洽。
（二）自被告身上扣得之MDMA5顆，總毛重為1.35公克，經取其中2顆各0.03公克化驗，驗餘總毛重0.29公克，經臺北市政府警察局前揭鑑驗通知書載明。原判決竟記載驗餘總淨重為0.29公克，與卷證資料不相符合；且原判決主文及理由記載驗餘淨重，事實卻記載驗餘毛重，本身所為記載亦不一致。（三）被告已將裝有MDMA3顆之外包裝1只交付證人徐君豪，故該外包裝袋因交付而為證人徐君豪所有，已非被告所有，原判決仍認係被告所有，供犯罪所用之物，而依刑法第38條第1項第2款之規定予以沒收，亦有未當。（四）扣案之K他命2袋，其中自徐君豪身上查扣之1袋，該外包裝袋於鑑定時業與包裝內之K他命分離，且已交付徐君豪而屬徐君豪所有，並非被告所有，故該包外裝袋並非已與包裝內之K他命結合成為一體而無從析離，故不得依刑法第38條1項第1款違禁物之規定予以沒收，亦不得依刑法第38條1項第2款之規定宣告沒收。另自被告身上查扣之裝盛K他命之包裝袋，依前所述K他命既可得於鑑定時析離，則亦非已與袋內K他命合為一體而無從分離，原判決認均應依刑法第38條1項第1款違禁物之規定予以沒收，亦有未合。（五）檢察官並未就被告自「小明」販入之事實起訴，原判決認定被告意圖營利自「小明」販入上開毒品，惟未說明何以應併予審究之理由，亦有未洽。被告上訴，否認販賣，指摘原判決不當云云，為無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。
五、量刑及沒收：
（一）爰審酌被告明知毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為本件販賣毒品犯行，及其犯罪之動機、目的、手段均殊非可取，惟兼衡本件販賣情節、次數、數量及所得均尚非嚴重，且被告素行尚可（參本院被告前案紀錄表）及被告犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又本件不符合中華民國96年罪犯減刑條例之減刑規定，故不予減刑。
（二）沒收部分：１扣案之MDMA8顆（其中3顆驗餘淨重總計0.8312公克，自證
人徐君豪身上扣得；另5顆驗餘毛重總計1.29公克，沒收銷燬部分均不含包裝袋），屬第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，予以沒收銷燬之。
２依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一級、第二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三級、第四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一級、第二級毒品科以刑罰。然鑑於第三級、第四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級、第四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三級、第四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三級、第四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號、第728號、第89號判決意旨參照）。故扣案之K他命2袋（其中1袋自證人徐君豪身上查扣，驗餘淨重0.4317公克；另1袋驗餘毛重4.379公克，沒收部分均不含包裝袋），均依刑法第38條第1項第1款之規定，予以宣告沒收。
３按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。故扣案之現金2000元，為被告販賣本件第二級、第三級毒品所得，已如前述，依上開規定予以沒收。
４扣案自被告身上扣得包裝上開MDMA5顆之包裝袋1只、K他
命之包裝袋7個（1袋內有6包，故共7個），為被告所有供本件犯罪所用之物（雖尚未販賣他人，但屬自「小明」販入既遂），依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
５至扣案自證人徐君豪身上扣得之MDMA5顆之包裝袋1只、K
他命包裝袋1個，因被告販賣給證人徐君豪，已交付徐君豪而屬徐君豪所有，故不宣告沒收。
６另扣案之SIM卡（門號0000000000號）1張，雖係供被告本
件犯罪所用之物，但非被告所有；扣案之其餘現金1萬2500元雖亦係被告所有，但非本件犯罪所得，據被告供述明確，且無證據證明與本件犯罪有何關連，自均毋庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第55條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國96年10月17日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官林恆吉法官王詠寰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國96年10月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。