裁判字號：臺灣基隆地方法院96年簡上字第51號民事判決
裁判日期：民國96年12月03日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣基隆地方法院民事判決96年度簡上字第51號上訴人甲○○訴訟代理人 黃英豪 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 吳文虎 律師上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於96年7月20日本院基隆簡易庭96年度基簡字第463號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於96年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟陸佰陸拾伍元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：被上訴人以訴外人 周秀芳 為債務人，向鈞院以95年度執字第6023號清償票款強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），聲請對於臺北縣○○鄉○○街○○號、60-1號、60-3號、60-6號未辦保存登記建物（下稱系爭4筆建物）實施強制執行程序，惟系爭4筆建物原由 臺陽 股份有限公司（下稱臺陽公司）原始興建，經訴外人周秀芳買受後，復於95年7月25日出賣予上訴人而由上訴人取得系爭4筆建物事實上處分權，訴外人周秀芳對系爭4筆建物已無任何權利，被上訴人以訴外人周秀芳已無任何權利之系爭4筆建物為查封之標的，其查封顯然違法，又違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原所有人提起異議之訴，從而，上訴人自得本於自己就系爭4筆建物具有事實上處分權人之身分（不代位他人），或代位系爭4筆建物原始興建人臺陽公司，均得依據強制執行法第15條之規定，請求被上訴人與債務人周秀芳間鈞院95年執字第6023號執行事件不得就系爭4筆建物為強制執行。
二、上訴人除援引第一審之陳述外，並補充陳述略以：
（一）上訴人所享有之事實上處分權，應得依強制執行法第15條規定排除強制執行─
1、第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，強制執行法第15條前段、最高法院68年度臺上字第3190號判例載有明文。可知強制執行法第15條對於私法上何種權利「足以排除強制執行」，並未明文規定，實務上乃由最高法院68年度臺上字第3190號判例予以補充，然「判例與事實不可分，在英美法系國家固係如此，在大陸法系國家亦無不同，觀諸歐日等國判例彙編，殆多將整個具體案例之事實摘入，當可思過半，故所謂『判例』云者，應指包括事實在內之整個案例而言，絕非僅止於從判決理由中摘錄數句，更易數字，即予『著成』。」（見 楊仁壽 著，法學方法論）是上開最高法院判例，觀其個案之事實，主要係「例示」而非列舉強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，包括所有權、典權、留置權、質權等物權，至信託關係之委託人則不可本於信託關係之債權排除強制執行（參照最高法院68年度臺上字第3190號判例），而非謂除此以外之其他權利，均不得排除強制執行，若第三人就執行標的物具有與上開所有權等類似之權利者，在法無明文禁止之下，解釋上亦應允許該第三人得提起異議之訴而排除強制執行之進行，以期公平。
2、另查「執行機關之執行行為，依強制執行法之規定雖非違法，但執行結果卻與實體法之權利關係不符者，稱為不當執行。…不當執行，因係欠缺實體法上之權利，故其救濟方法，係由債務人提起異議之訴，或由第三人提起異議之訴，經由訴訟解決紛爭，俟判決確定後，將判決結論反映至執行機關。」（見 張登科 著，強制執行法）。依前開說明，訴外人周秀芳於查封當時，對系爭4筆建物既已無任何權利存在，則被上訴人對上訴人所有之系爭4筆建物查封，「該執行結果與實體法之權利關係明顯不符」，顯有不當執行之情形，是顯應認上訴人得提起異議之訴。
3、違章建物之買賣「受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。
」此係最高法院67年第2次民庭庭推總會決議為解決我國民法就不動產物權之得喪、變動採登記要件主義，而違章建築物為讓與時因地政機關不許其登記，因此原建築人出賣該建築物之際，受讓人所取得者僅為建築物之事實上處分權，惟為避免出賣人利用違章建築物有不能登記之弱點，又隨時隨意主張所有權為其原始取得而訴請確認，並為確保交易安全，故出賣人此時即無受確定判決之法律上利益，最高法院48年度臺上字第1812號民事判例意旨可資參照，故買受人此時占有違章建築物之權源雖為「事實上處分權」，惟此係法律限制其辦理所有權移轉登記而不得不然之權宜措施，性質上非僅為單純取得占有之事實狀態而已，實際上已與所有權人本於其所有權而占有該建築物之情形類似，故為維護交易安全，在法律上自有給予若干保障之必要，系爭4筆建物係由上訴人向訴外人周秀芳購得，目前由上訴人使用等情，業據原審判決肯認在案，系爭4筆建物雖因屬違章建築而無法辦理所有權移轉登記，致上訴人所取得者僅為「事實上處分權」，然依上開說明可知，此等上訴人因「事實上處分權」之行使，實已取得類似所有權人之地位，更與單純取得占有之事實狀態顯不相同，自得排除被上訴人對於系爭房屋之強制執行；前揭最高法院68年度臺上字第3190號判例既例示所有權、典權、留置權、質權等物權得為強制執行法第15條排除強制執行之權利，則違章建物之買受人雖因無法辦理違章建物之登記而僅取得「事實上之處分權」，惟「事實上之處分權」既是「權利」之一種（並非如「營業秘密」僅係法律上保護之一種利益，故不稱之為營業秘密「權」）其權利之內涵與所有權幾無不同，而較上開典權、留置權、質權諸種權利，更有過之而無不及，依舉重明輕之法理，自亦應包括於強制執行法第15條排除強制執行之權利範圍。
4、有關不動產物權取得、設定、喪失及變更之法律行為之方式，各國立法例不外有地券交付主義、登記公示主義及登記要件主義，我國採登記要件主義，致生本件違章建物買賣，因無法登記而僅生事實上處分權變動之情形，然晚近各國，有關不動產物權之得喪變更，率都採登記公示主義為主，尤以本件違章建物雖未於地政機關辦理登記，然系爭4筆建物卻已有稅籍之登記，由上開稅籍之登記，明顯可知被上訴人之查封係在上訴人買受並辦妥稅籍變更登記後長達半年以上之時間，倘本件系爭4筆建物係已辦妥建物保存登記之建物，上訴人本得依強制執行法第15條排除強制執行，然如謂因系爭4筆建物未辦理保存登記即不得主張強制執行法第15條排除強制執行之權利，兩相比較顯有失公平。是如鈞院認上訴人所有之事實上處分權不包括於強制執行法第15條排除強制執行之權利，惟上訴人亦得主張本件應類推適用民法第767條所有權之規定，以排除強制執行。
5、參照最高法院52年度臺上字第681號判例：「房屋之買賣無論房屋為違章建築與否，除其前手本身即為債務人外，在未為移轉登記前，凡因第三人就買賣標的物對於承買人主張權利，指由執行法院實施查封時，原出賣人既均負有擔保之義務，以排除第三人對於承買人之侵害（參照民法第349條）。則承買人本於民法第242條代位前手行使此項權利。」可知，即使買賣契約之買受人因未能取得標的物之所有權，無法以所有權人之地位排除他人之侵害，但仍可代位原出賣人對於標的物之所有權人地位而提起第三人異議之訴，系爭建物既屬違章建築，其法律上所有權現仍屬原始起造人即臺陽公司所有此事實，業據原審判決肯認在案，是依前揭判例可知，上訴人既為系爭4筆建物之買受人，自得代位周秀芳、臺陽公司等人，依據所有權人地位排除對於系爭4筆建物之強制執行。
6、依稅籍資料聲請執行時系爭建物已非周秀芳所有，被上訴人稱上訴人乃虛偽買賣，但地檢署處刑書犯罪事實已稱上訴人是不知情的。被上訴人未舉證證明上訴人向周秀芳買受系爭4筆建物時有任何通謀虛偽之意思表示存在，被上訴人之指摘顯屬虛構，不足為採。
（二）綜上，本件訴外人周秀芳既已於95年7月26日將系爭房屋出賣予上訴人，則被上訴人於96年3月29日向執行法院聲請查封系爭房屋時，訴外人周秀芳對於系爭房屋顯已無任何權利存在，如依原審之見解，上訴人就系爭建物所享有之事實上處分權豈不憑空消失，甚或成為訴外人周秀芳之保證人？其不合理之處甚明，原審以法律概念之推演、堆砌，而使得上訴人所享有之事實上處分「權」不受到法律之保護，明顯違反憲法第15條「人民之生存權、工作權及財產權應予保障」之規定。
三、被上訴人則請求駁回上訴，其陳述除引用於第一審之陳述外，並補充陳述略以：依原審向臺北縣政府稅捐稽徵處瑞芳分處及臺陽公司查詢系爭4筆建物之稅籍登記資料及是否為該公司所原始出資興建乙節，雖經臺北縣政府稅捐稽徵處瑞芳分處函覆由臺陽公司於42年首次設籍，惟依臺陽公司於96年6月20日以（96）陽業字第182號函覆「（一）按鈞院來函略：臺北縣平溪鄉菁桐村六十號房屋是否為本公司原始興建一事，因該屋興建之年代應為四十、五十年代，當時主事者，業已無法連繫，又當時該地區分屬石底煤礦、菁桐煤礦、平溪煤礦及文山煤礦業等。（二）前述各煤礦後期都分別成立為獨立公司，已各為經營主體，且因年代久遠，資料闕如，所以實無法回復鈞院菁桐街六十號房屋所有權歸屬問題，祈請諒荷。」亦不能證明系爭建物之所有權歸屬臺陽公司。又參照最高法院48年度臺上字第209號、50年度臺上字第408號判例：「違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原有人提起異議之訴，若該房屋為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利；債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地。」可知，執行法院誤就非債務人所有之違章建築物執行時，違章建築物之買受人固得代位原所有權人提起異議之訴，惟如買受人前手（即出讓人）之一為債務人者，經其前手之任一債權人聲請就未辦保存登記建物實施強制執行時，因該前手對執行債權人本有忍受之義務，不得提起異議之訴請求排除強制執行，則由該前手繼受違章建築物之買受人，亦無從代位此前手，更為溯及代位執行標的物之原所有權人（即執行債務人之前手），向執行債權人主張排除強制執行。故本件即使假設上訴人主張系爭建物為臺陽公司原始起造，臺陽公司乃系爭建物之原所有權人，且假設上訴人自臺陽公司、周秀芳等人輾轉受讓系爭建物事實上處分權等情為真正，但上訴人前手之一周秀芳既為執行債務人，對於執行債權人即被上訴人有忍受強制執行之義務，揆諸前開說明，上訴人亦不得主張代位臺陽公司或周秀芳向被上訴人主張排除強制執行；上訴人與訴外人周秀芳間就系爭4筆建物之買賣契約為通謀虛偽意思表示。
四、本件原審判決上訴人敗訴之理由略以：按強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第940條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內，最高法院著有44年度臺上字第721號判例可資參照。又不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第758條所明定。此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外，同院62年度臺上字第2414號判例對此亦有闡釋。查系爭4筆建物均為未辦保存登記之建物，此為兩造所不爭執，則上訴人對於系爭4筆建物縱居於買受人之地位，然既未經為所有權移轉之登記，顯未具備民法第758條所定不動產物權依法律行為而取得之生效要件，上訴人縱依買賣契約關係，占有系爭4筆建物，取得系爭4筆建物之「事實上處分權」，但仍未取得其所有權，依上開判例之說明，自無強制執行法第15條所定排除強制執行程序之權利。次按違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原所有人提起異議之訴，若該房屋為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利（最高法院48年度臺上字第209號判例參照）。又債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院50年度臺上字第408號判例參照）。由此可知，執行法院誤就非債務人所有之違章建築物執行時，違章建築物之買受人固得代位原所有權人提起異議之訴，惟如買受人前手（即出讓人）之一為債務人者，經其前手之任一債權人聲請就未辦保存登記建物實施強制執行時，因該前手對執行債權人本有忍受之義務，不得提起異議之訴請求排除強制執行，則由該前手繼受違章建築物之買受人，亦無從代位此前手，更為溯及代位執行標的物之原所有權人（即執行債務人之前手），向執行債權人主張排除強制執行。準此，本件即使認上訴人主張系爭4筆建物為臺陽公司原始起造，臺陽公司乃系爭4筆建物之原所有權人，且上訴人係自臺陽公司、周秀芳等人輾轉受讓系爭4筆建物事實上處分權等情為真正，但上訴人前手之一周秀芳既為執行債務人，對執行債權人即被上訴人有忍受強制執行之義務，揆諸前開說明，上訴人亦不得主張代位臺陽公司或周秀芳向被上訴人主張排除強制執行。再者，除系爭4筆建物原始起造之所有權人外，上訴人之前手周秀芳曾受讓者，均僅有系爭4筆建物之事實上處分權，並無所有權，參酌前述關於事實上處分權並非足以排除強制執行程序之權利的說明，周秀芳並無權利得對被上訴人請求排除強制執行程序，周秀芳對被上訴人甚且有忍受強制執行之義務，上訴人亦無從代位臺陽公司或此等任一曾受讓事實上處分權之前手，直接向被上訴人主張排除系爭4筆建物之強制執行程序。從而，上訴人本於事實上處分權人之地位（不代位他人），或者代位系爭4筆建物之原始興建人及其前手周秀芳，基於強制執行法第15條之規定，訴請本院將系爭強制執行事件對於系爭4筆建物所為之強制執行程序予以撤銷，均於法無據為由，而為上訴人之訴駁回之判決，經核與現行實務見解，即上揭最高法院之判例之見解相符，於法並無違誤，則依現行實務見解，自無從認上訴人之上訴有理由。至上訴人所引強制執行法權威學者張登科之著作，實際上亦從最高法院判例之見解引申（見氏著強制執行法，96年修訂版，181頁），併此敘明。
五、退而言之，縱使最高法院之上開判例有可議之處不可採，而應採取學理上應賦予違章建築現在事實上處分權人之占有人，有依強制執行法第15條提起第三人異議之訴之訴權之見解（如 陳榮宗 ，強制執行法，三民，88年修訂新版，211頁； 林昇格 ，強制執行法理論與實務，五南，72年初版，259頁），惟按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文，此之不得對抗，指善意第三人對當事人得主張該行為有效或無效（參見 施啟揚 ，民法總則，94年6月，6版，241頁）。經查，本件上訴人主張系爭4筆建物原由臺陽公司原始興建，經訴外人周秀芳買受後，於95年7月25日出賣予上訴人而由上訴人取得系爭4筆建物事實上處分權之事實，雖據其提出建築改良物買賣所有權移轉契約書影本1紙、臺北縣政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書影本4紙為證（見原審卷第21頁、第6至9頁），並有臺北縣政府稅捐稽徵處瑞芳分處96年6月20日北稅瑞一字第0960003947號函：「說明：二、經查上開房屋納稅義務人異動情形如下：（一○○○鄉○○街○○號（稅籍編號：00000000000）：由台陽股份有限公司（統編：00000000）於42年首次設籍，74年4月18日買賣移轉予周秀芳，於95年7月26日申報買賣移轉予甲○○（Z000000000）。（二○○○鄉○○街○○○○號（稅籍編號：00000000000）：納稅義務人周秀芳於95年7月26日申報買賣移轉予甲○○（Z000000000）。（三○○○鄉○○街○○○○號（稅籍編號：00000000000）：納稅義務人周秀芳於95年7月26日申報買賣移轉予甲○○（Z000000000）。（四○○○鄉○○街○○○○號（稅籍編號：00000000000）：納稅義務人周秀芳於95年7月26日申報買賣移轉予甲○○（Z000000000）。」（見原審卷第29至34頁）在卷可稽，惟稅捐稽徵處受理稅籍資料變更登記時均係依辦理變更之當事人所稱事由為變更原因登記，不會審查其所稱事由之真偽，實際上亦無從為之，故縱有上開房屋稅籍證明書影本及函文載明上訴人與訴外人周秀芳有買賣移轉系爭4筆建物之事實，仍難以此遽認上訴人所稱其與訴外人周秀芳間就系爭4筆建物之買賣契約為真，況被上訴人即系爭強制執行事件債權人於95年8月10日具狀聲請就系爭4筆建物為強制執行，而訴外人周秀芳於95年7月25日將系爭4筆建物出賣予上訴人，其買賣契約簽訂之時點過於密接，且訴外人周秀芳與訴外人蔡勝雄就系爭建物門牌號碼臺北縣○○鄉○○街○○○○號房屋於96年1月15日所訂立之租賃契約（見原審卷第70至73頁），該契約租賃期間乃自96年1月15日至97年1月14日，該契約簽訂之日期及租賃期間之起迄均在上訴人稱買受系爭4筆建物之買賣契約簽訂日即95年7月25日之後，且依一般社會常情，買賣不動產之交涉及締約過程均較嚴謹慎重，然本件上訴人未能提出一般交易情形下買賣不動產時簽訂之書面契約，上情均與常情不符，顯見被上訴人所主張上訴人與訴外人周秀芳間就系爭4筆建物之買賣契約合意為通謀虛偽意思表示，應屬無效，於法有據，即被上訴人得主張上訴人並未自訴外人周秀芳取得系爭4筆建物之事實上處分權，訴外人周秀芳仍為系爭4筆建物之事實上處分權人即仍屬周秀芳之責任財產。準此，本件上訴人就得本於自己就系爭4筆建物具有事實上處分權人之身分（不代位他人），或代位系爭4筆建物原始興建人臺陽公司，均得依據強制執行法第15條之規定，請求被上訴人與債務人周秀芳間鈞院95年執字第6023號執行事件不得就系爭4筆建物為強制執行之請求，為無理由。從而，即使原審所從最高法院判例之見解而為駁回上訴人第一審之訴之判決，見解即使可議，然其結論，亦無不合，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，自無從認為其上訴有理由，亦應駁回其上訴，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年12月3日
民事庭審判長法官李木貴
法官姚貴美法官林金發以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國96年12月3日
書記官林蔚菁