裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1597號刑事判決
裁判日期：民國93年07月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一五九七號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院，九十三年度訴字第五四號，中華民國九十三年三月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一一九三六號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○基於販賣第三級毒品牟取不法利益之犯意，於民國九十二年七月五日下午二十二時四十分許，在桃園縣桃園市○○路○○○號「獅子王ＰＵＢ」舞廳內休息室先向綽號「阿清」之我國籍成年男子（姓名年籍不詳），以每瓶（重約一點二公克）新台幣（下同）六百元之代價，販入第三級毒品Ｋ他命共四瓶，伺機欲以每瓶七百元之對價賣出予不特定第三人。嗣於同日二十三時二十分許在該舞廳休息區廁所門口旁，因遇見熟識之 羅謙和 （此人部分由檢察官另案處理），乃另行基於轉讓第三級毒品Ｋ他命之犯意，以每瓶六百元之對價，轉讓Ｋ他命一瓶與羅謙和（轉讓第三級毒品罪部分，業經原審判罪，被告上訴後又撤回，已先告確定），於找完錢時，適為當時正在「獅子王ＰＵＢ」內執行便衣勤務之員警陳呈祺全程目睹，而當場查獲，並自乙○○身上扣得待售之Ｋ他命三瓶（含瓶毛重約三‧五公克），在羅謙和身上扣得一瓶（含瓶毛重約一‧二公克），合計四瓶（驗餘含瓶實稱毛重五‧三七四公克）。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、右開事實，迭據上訴人即被告乙○○於警詢、偵訊及歷審中均坦承不諱，且有扣案第三級毒品Ｋ他命四瓶（驗餘含瓶實稱毛重約五‧三七四公克）、毒品照片三張、扣押物品清單一紙附卷可資佐證。衡以被告自承因家中沒錢，為賺錢貼補家用，才以每瓶六百元之代價向「阿清」販入，並決意每瓶賺一百元，即以每瓶七百元出賣予不特定第三人之情，足見被告係出於販賣毒品牟利之犯意而買進毒品，已該當於「販賣」行為之法律概念。被告所販入之白色粉末四瓶，經送驗結果，確為第三級毒品Ｋ他命（驗餘含瓶實稱毛重約五點三七四公克），有行政院衛生署管制藥品管理局九十二年九月八日管檢字第０九二０００七０九０號函及檢驗成績書各一紙在卷足憑（至該函及檢驗成績書所書塑膠瓶三瓶，與卷內扣押物品清單所載及毒品照片不符，當係誤植，應以含已轉讓部分共四瓶為正確，允宜指明），足見被告前揭自白，與卷內積極證據核屬相符，是本件罪證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告販賣第三級毒品Ｋ他命前後持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審適用上開法條及同條例第十八條第一項、刑法第十一條前段之規定，復以被告本身未施用毒品，僅販賣第三級毒品一次，所販賣之數量尚少，販賣可得不法利益甚微，衡酌其犯罪情狀，認有情輕法重之情事，其犯罪之情狀可堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定，予以減輕其刑，並審酌被告係因家中沒錢為貼補家用，一時失慮，致罹刑章，暨其犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品行、生活狀況、智識程度為國中畢業、犯罪所生之損害，及犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑二年八月，扣案之第三級毒品Ｋ他命共四瓶（驗餘含瓶實稱毛重五點三七四公克），准依檢察官所請，不問屬於被告與否，均諭知沒收銷燬之。復說明公訴意旨另以：被告為謀賺取不法利益，竟基於概括之犯意，自九十二年六月中旬某日起，至同年七月五日止，在桃園縣桃園市○○路○○○號「獅子王ＰＵＢ」等處，連續兜售第三級毒品Ｋ他命，因認其此部分亦涉有毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品Ｋ他命之罪嫌云云。惟查：此部分僅有被告警詢之自白為據，並無其他積極證據足堪佐證，亦無相關事證可供法院調查，是此部分尚不足以證明被告犯罪。惟公訴人認此部分與前揭論罪部分具有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，經核於法並無不合。被告僅以原審量刑過重為由，提起上訴，不能認為有理由，應予駁回。
五、至於毒品危害防制條例雖於九十二年七月九日全文修正公布，自九十三年一月九日施行，但關於第四條第三項之犯罪構成要件及刑度均未改變，自不生犯罪後法律變更，應比較新、舊法適用之問題，原判決贅引該條例第三十五條第一項第三款及刑法第二條第一項前段等法律條文，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十三年七月十四日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官徐昌錦法官洪昌宏右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖月女中華民國九十三年七月十六日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。