裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第128號民事判決
裁判日期：民國93年07月14日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決九十三年度上易字第一二八號
上訴人養老國際股份有限公司即被上訴人法定代理人 黃裕舜 訴訟代理人 林復宏 律師被上訴人乙○○被上訴人即上訴人丙○○兼右二人共同訴訟代理人甲○○右三人共同當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月十一日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第三五七三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年七月七日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回養老國際股份有限公司後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
甲○○應給付養老國際股份有限公司新臺幣柒拾貳萬元，及自民國九十二年三月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，如對其財產強制執行無效果時，由乙○○給付之。
甲○○、丙○○應再連帶給付養老國際股份有限公司新臺幣壹拾柒萬伍仟壹佰貳拾玖元，及自民國九十二年三月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
甲○○、丙○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由甲○○、丙○○連帶負擔。
事實及理由
一、養老國際股份有限公司（下稱養老公司）主張：甲○○分別於民國（下同）九十年二月二十八日及同年三月一日，與養老公司就經營餐廳簽訂「讓渡合約書」及「養老乃瀧居酒屋加盟契約書」（下稱加盟契約），並分別以乙○○及丙○○為保證人。依讓渡合約書之約定，養老公司將位於台北市○○路○○○號之「養老乃瀧居酒屋」餐廳（下稱系爭餐廳）讓渡予甲○○，甲○○則於受讓系爭餐廳完成後二個月內，攤還讓渡金新臺幣（下同）三十萬元、房屋保證金四十二萬元及瓦斯保證金三萬一千元，惟除瓦斯保證金部分已由養老公司自行領回外，尚餘七十二萬元迄今未獲清償。又依加盟契約規定，甲○○加入養老公司所開展之養老乃瀧居酒屋連鎖加盟店，應自行負擔一切營運費用並支付養老公司權利金，然其均未履行，致養老公司受有房屋租金二十六萬元、勞健保費用十一萬一千九百八十八元、營業稅八萬四千九百四十四元、貨款二十三萬三千八百七十六元及加盟權利金五萬九千六百六十二元，共計七十五萬零四百七十元之損害。爰依讓渡合約書、加盟契約、債務不履行及保證契約之法律關係，請求：㈠甲○○給付七十二萬元之本息，如對甲○○之財產為強制執行無效果時，由乙○○給付上開金額；㈡甲○○、丙○○連帶給付七十五萬零四百七十元，及法定遲延利息。原審判決甲○○、丙○○應連帶給付養老公司五十七萬五千三百四十一元，及自九十二年三月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，養老公司其餘之訴駁回。
二、甲○○、丙○○、乙○○（下稱甲○○等）則以：其買受系爭餐廳之營業權利尚包括向房屋出租人續租系爭餐廳所使用之房屋（下稱本件房屋），惟養老公司與本件房屋出租人 黃正雄 、 陳清富 間訂有不得轉租、頂讓之房屋租賃契約，致甲○○自受讓時起即無法營業，構成不完全給付，且養老公司亦未將系爭餐廳點交予甲○○經營，是系爭餐廳始終由養老公司自己經營。況養老公司已於九十年六月間通知甲○○依法解除本件契約，而加盟契約乃讓渡合約書之附約，即已隨之解除，甲○○自無支付任何款項之義務；另信用卡消費之營業收入部分均由養老公司收取，現金收入部分則全數用於支付薪資、水電費等營業上所必要之開銷，則養老公司就自己經營系爭餐廳所生之費用自應由其自行負擔，其請求顯無理由等語，資為抗辯。甲○○並提起反訴主張，由於養老公司違反其與房東租約，隱匿此情違法轉租予甲○○，構成不完全給付，應賠償下列損害：
⑴財產上的損害（即甲○○誤信契約有效而支出有利於養老公司之費用）：共
計九萬七千四百元①本件店面之修繕費用：二萬零七百元。
②將本件店面回復原狀之費用：七萬六千七百元。
⑵非財產上的損害：
即因養老公司債務不履行致甲○○之人格權受損害之金額：二十萬二千六百元。
合計為三十萬元，甲○○依民法第二百二十六條第一項及第二項、第二百二十七條第一項、第二百二十七條之一規定，提起反訴，請求養老公司應給付甲○○三十萬元，及自反訴狀繕本送達之翌日（即九十二年九月十七日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原審判決駁回甲○○之反訴。
三、本訴部分，原審判決養老公司部分勝訴，部分敗訴，即甲○○、丙○○應連帶給付養老公司五十七萬五千三百四十一元，及自九十二年三月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並為附條件假執行之宣告，駁回甲○○之反訴。養老公司就其敗訴部分聲明不服，求為判決：㈠原判決不利於養老公司之部分廢棄；㈡右廢棄部分，甲○○應給付養老公司七十二萬元，及自九十二年三月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如對甲○○之財產為強制執行無效果時，由乙○○給付上開請求金額；㈢甲○○、丙○○應連帶給付養老公司十七萬五千一百二十九元，及自九十二年三月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。甲○○、丙○○上訴，求為判決：㈠原判決不利於甲○○、丙○○部分廢棄；㈡養老公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢養老公司應給付甲○○三十萬元及反訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、查甲○○於九十年二月二十八日，與養老公司訂讓渡合約書，乙○○為保證人，甲○○受讓養老公司位於台北市○○路○○○號養老乃瀧居酒屋餐廳（以下簡稱本件餐廳）。讓渡合約書第二條、第四條約定甲○○需於養老公司移交本件餐廳完成後二月內（即九十年五月一日前），向養老公司攤還完畢下列款項：㈠讓渡金：三十萬元、㈡房屋保證金：四十二萬元、㈢瓦斯保證金：三萬一千元。然甲○○並未依約攤還，所交付養老公司之支票屆期經提示亦遭退票。其中除瓦斯保證金三萬一千元業由養老公司自行聲請領回外，其餘七十二萬元甲○○未為給付。又養老公司於九十年三月一日與甲○○簽訂「臺灣養老乃瀧加盟店營運規則」，丙○○為連帶保證人。因甲○○違約，養老公司代墊費用：房屋租金二十六萬元、勞保費用八萬一千四百七十元、健保費用三萬零五百一十八元。及九十二年二月貨款九萬零一百八十五元、九十年三月份貨款五萬三千二百五十九元、四月份貨款三萬九千一百零一元、五月份貨款四萬五千五百五十一元、六月份貨款五千七百八十元。以及九十年三月份加盟權利金一萬七千一百五十八元、九十年四月份加盟權利金一萬三千三百七十九元、九十年五月加盟金一萬三千二百五十一元、九十年六月份加盟金一萬五千八百七十四元。九十年三、四月營業稅四萬四千四百零七元，五、六月營業稅四萬零五百三十七元。又甲○○原曾以訴外人柯秋淨為發票人支票交付養老公司，用以支付本件三十萬元讓渡金。然該等支票到期後竟遭退票，甲○○則又改執發票人為謙禧公司之同額支票乙紙與養老公司換票，經遵期提示亦遭退票。以上事實，業據養老公司提出讓渡合約書、加盟契約、支票及退票理由單為證，可信為真實。
五、甲○○應給付七十二萬元部分：㈠兩造所訂之讓渡合約書第二條約定：「於九十年二月二十七日辦理點交，同年
三月一日正式移交完成」、第四條約定：「養老國際八德店讓渡金為新台幣叁拾萬元整，養老國際八德店房屋保證金為新台幣肆拾貳萬元整，：：乙方（即甲○○）承諾於正式移交完成起二個月期間攤還完成給甲方：：」有讓渡合約書附卷可證，並為甲○○所不爭執，則甲○○於三月一日起二個月內即負有攤還上開款項之義務，可以認定。
㈡甲○○辯稱：養老公司與本件房屋之出租人黃正雄、陳清富間訂有不得轉租、頂
讓之租約，致養老公司未依約將本件房屋使用權及相關權利移轉予甲○○，甲○○即無給付之義務等語。惟查：上開租賃契約第二條及第八條固約定租賃期間係自八十八年七月一日至九十三年六月三十日為止共計五年，期間未經出租人之同意不得轉租、頂讓，然養老公司於租賃期間將本件房屋交讓予甲○○使用，僅係養老公司對於出租人有無違約情事，而出租人得依約行使損害賠償請求權或解除契約而已，該租賃契約並非當然無效。出租人黃正雄並於原審證稱：其並未無阻止甲○○使用本件房屋，或禁止養老公司在原址做生意，嗣後亦同意更換承租人名義等語（見原審卷第六一至六三頁），顯見出租人對於養老公司將本件房屋交予甲○○營業，並無反對，並且不曾阻止甲○○在該處繼續經營系爭餐廳，嗣後更同意更換承租人名義，是養老公司雖違反其與出租人黃正雄間之租賃契約，但出租人既不表示反對，甲○○自得繼續使用本件房屋經營系爭餐廳，養老公司縱然違背其與訴外人黃正雄間之租約內容，但並不影響甲○○之權利。甲○○另稱因換約不順致影響發票取得，系爭餐廳有部分違建及消防安檢不合格等情，為養老公司所否認。證人 陳愛玉 證稱：九十年三月至六月間，甲○○並無告知要養老公司變更房屋租賃契約之承租人名義為甲○○。甲○○並無要求養老公司協助辦理發票事宜等語（本院卷第一○○頁）。此外，甲○○並未立證以實其說，尚難採信。從而，甲○○所稱養老公司應負債務不履行之損害賠償責任，其主張同時履行抗辯而拒絕給付云云，為無理由。
㈢按民法第二百五十八條規定，解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。
查養老公司委託裕民法律事務所於九十年六月十九日以裕律字第0619號函載「請甲○○先生於函到三日內給付新台幣柒拾伍萬壹仟元，屆期未付，即依法解除契約。」（臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第八九號卷第六二頁），函中文義明確，並無於催告之同時，表示附有停止條件之解除契約之意思表示，倘對方當事人未依限履行，則停止條件成就，解除契約之意思表示發生效力，毋需另為解除契約之意思表示。養老公司既僅表明屆期仍未給付才依法解除契約，並無於該函中為解除契約之意思表示，嗣屆期後，養老公司亦未曾為解除契約之意思表示，則該函文自不生合法發生解除契約之效力。甚而，起訴後，上訴人一再陳明該函係催告函並沒有為解除契約之意思表示（臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第三五七三號卷第四十五頁、第七十九頁，本院卷第一○一頁、第一三六頁）。甲○○辯稱：養老公司已於九十年六月間以函文通知依法解除本件契約，其自無支付上開款項之義務等語，顯不足採。
㈣綜上所述，養老公司依讓渡合約書請求甲○○給付讓渡金三十萬元、房屋保證金四十二萬元，共計七十二萬元部分，為有理由。
六、甲○○應支付七十五萬零四百七十元部分：㈠房屋租金、勞健保費用部分：依讓渡合約書第五條（應係第六條）「乙方（即甲
○○）應儘速申請公司，並辦理發票申請作業，期間天。」及第六條（應係第七條）「九十年三月一日前，養老國際八德店所產生之一切營運管銷由甲方（即養老公司）負責，之後所產生之一切營運管銷、法律顧問、概由乙方全權負責。」之約定，甲○○應負擔自九十年三月一日起經營系爭餐廳所產生之一切營運管銷費用，並應三十日內完成公司設立及申請發票，在此期間養老公司同意甲○○暫時以養老公司名義對外營業，但甲○○依前揭約定仍應對養老公司負擔全部營運管銷費用，再參酌加盟契約第一條第二款「從業員、店鋪、資金之自行調配責任從業員、店鋪、資金之調配均屬乙方（即甲○○）責任：：」可知，管銷費用包含使用店面之代價及支付員工薪資，而甲○○就其未支付三、六月之房租及三、四、五、六月之員工勞、健保費用之事實不爭執，並有養老公司提出之租賃契約書、支票、勞健保繳費單據附卷可稽（支付命令卷原證三），則養老公司主張其於此期間為甲○○墊付之費用房屋租金二十六萬元、勞保費用八萬一千四百七十元、健保費用三萬零五百一十八元，有明細表及原證六至證八之支票、單據可證，應堪信為真實。因甲○○不履行其義務造成養老公司受有支出前開費用之損害，依加盟契約書營運規則第二十三項後段之約定，當就養老公司所受損害負擔賠償責任。
㈡貨款部分：查九十年二月份庫存貨款九萬零一百八十五元，兩造於移交時已將店
內庫存貨款盤點完畢，甲○○亦於同年七月二十日同意支付此金額（金額載為十萬元），有盤點表及甲○○簽名之欠條為證（外放證物九、支付命令卷原證一第五頁）；另九十年三月份至六月份貨款各為五萬三千二百五十九元、三萬九千一百零一元、四萬五千五百五十一元、五千七百八十元，均由養老公司支付，有送貨單可佐（外放證物十）。則依讓渡契約第八條（應係第九條）及加盟契約書營運規則第十二條第四款第二目，甲○○應支付此部分貨款，其遲未付款，養老公司自得主張債務不履行之損害賠償。
㈢加盟權利金方面：按加盟契約第九條及加盟營運規則八條已約明，甲○○應付當
月營業額的百分之三之權利金予養老公司。則養老公司依據甲○○當月營業淨額計算九十年三月份至六月份權利金分別為一萬七千一百五十八元、一萬三千三百七十九元、一萬三千二百五十一元、一萬五千八百七十四元，有當月份營業報表可稽（外放證物十二），甲○○對上開金額亦未爭執，依前揭約定，甲○○自應如數給付。
㈣營業稅方面：養老公司主張其代為支付系爭餐廳九十年三、四月營業稅四萬四千
四百零七元及五、六月營業稅四萬零五百三十七元，有台北市稅捐稽徵處營業稅繳款書可證（外放證物十一）。按讓渡合約書第五條（應係第六條）規定：「乙方（甲○○）應儘速申請公司，並辦理發票申請作業，期間三十天」，且讓渡合約書第六條（應係第七條）已明定甲○○自三月一日起應自行負擔一切營運成本，而營業稅當屬營業成本，則養老公司自得請求甲○○賠償其代為墊付之營業稅金。
㈤至於甲○○辯稱養老公司自九十年三月至六月間，未能依約將系爭餐廳點交予其
經營，實係養老公司自己經營系爭餐廳云云，惟查，甲○○於九十年七月二日信函、同年十二月二十一日存證信函均僅就租約到期、生財工具毀損及衛生消防問題與養老公司交涉，此有信函二件可證（見台灣板橋地方法院九十二年度訴字第八九號案卷第六六至六九頁），並無隻字片語提及養老公司未將系爭餐廳交甲○○經營。此外甲○○並未就其不能營業之事實立證以證明。
㈥房屋租金、勞健保費用部分計三十七萬一千九百八十八元，貨款部分計二十三萬
三千八百七十六元，加盟權利金計五萬九千六百六十二元，營業稅計八萬四千九百四十四元，共計七十五萬零四百七十元。
七、按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。又保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。民法第七百三十九條、第七百四十五條定有明文。查甲○○依讓渡合約書應給付養老公司七十二萬元。被上訴人乙○○為其保證人，依民法第七百四十五條之規定，應於被保證人即甲○○不履行債務時，代負履行責任，則養老公司依讓渡合約書及保證關係，請求甲○○給付七十二萬元及自九十二年三月十五日即支付命令送達翌日起算之法定遲延利息，如對其財產強制執行無效果時，由乙○○給付之部分，為有理由，應予准許，原審就此部分，為養老公司敗訴之判決，尚有未洽，養老公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。甲○○應給付養老公司七十五萬零四百七十元，丙○○為其連帶保證人，依連帶債務之法律關係，應與甲○○負連帶清償責任，則養老公司依加盟契約、債務不履行、及連帶保證債務關係，請求甲○○、丙○○連帶給付七十五萬零四百七十元及自九十二年三月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由。原審判命甲○○、丙○○應連帶給付五十七萬五千三百四十一元本息，核無違誤，甲○○、丙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。故甲○○、丙○○應再連帶給付養老公司十七萬五千一百二十九元，及自九十二年三月十五日起至清償日止，年息百分之五計算之利息。爰由本院予以廢棄改判，如主文第三項所示。
八、反訴方面：甲○○主張養老公司隱匿其與出租人間訂有不得轉租、頂讓之房屋租賃契約，違法轉租，構成不完全給付云云。惟為養老公司所否認，且養老公司頂讓系爭餐廳予甲○○，並未影響兩造之契約履行，已如前述，則甲○○主張其因此受有不完全給付之損害，即不足採。其依據民法二百二十六條第一、二項、第二百二十七條第一項、第二百二十七條之一請求給付財產上損害九萬七千四百元，及非財產上損害二十萬二千六百元，合計三十萬元之損害賠償，於法不合，應予駁回。原審就此部分為甲○○敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、因本案事證已臻明確，雙方其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此說明。
十、據上論結：本件養老公司上訴為有理由，甲○○、丙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第二項判決如主文。
中華民國九十三年七月十四日
臺灣高等法院民事第九庭
審判長法官李瓊蔭
法官張蘭法官林金吾正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年七月十五日
書記官何家娟