裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第163號民事判決
裁判日期：民國89年05月29日
裁判案由：回復原狀
臺灣高等法院民事判決八十九年度重上字第一六三號
上訴人甲○○訴訟代理人 許卓敏 律師複代理人 邱群傑 律師
蔡馥宇 律師被上訴人力山廣告有限公司設台北市○○○路○段○○號法定代理人 陳福令 訴訟代理人 周燦雄 律師複代理人 林靜萍 律師右當事人間回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十五日台灣台北地方法院八十八年度重訴字第一七八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將設置於台北市○○○路○段○號、四號、六號、六號之一、六號之二和台北市○○○路○段○號、三號、五號、七號即中央住商辦公大樓（下稱中央大樓）頂樓上之廣告招牌拆除，將屋頂回復原狀後返還上訴人及其他全體共有人。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同外，補稱略以：㈠被上訴人為共有人之一，不論是設定約定專用或租賃，均為享有獨自占有大樓
屋頂平台之排他使用權，應依公寓大廈管理條例第三十一條規定，以約定專用之表決方式處理，即依所有權人三分之二及比例合計三分之二以上出席，出席四分之三及比例合計四分之三以上之區分所有權人會議同意行之。若依同條例第二十九條及第三十條規定表決，將生互有排他性之不同主體均取得占有權源之矛盾。例如某公寓大廈有十三戶，其中由一至七號出席區分所有人會議，由一至四號表決通過將頂樓交付甲設置廣告塔；嗣另一次會議由七至十三號出席，由十至十三號表決同意將頂樓交付乙設置廣告塔，則將致有排他性之甲、乙均屬有權占有。
㈡公寓大廈管理條例第二十九條所謂「除本條例或規約另有規定」，係指規約就
人數及比例數另有規定其比例而言，揆諸該條例施行細則第二條第八款之規定，非指人數或比例數均得任意省略。
㈢退萬步言，原判決既認定本大樓係「經管理委員會決議通過續租被上訴人，而
以簽署授權同意書之方式，分別徵詢區分所有權人意思」進而於八十七年十一月廿六日與被上訴人簽署租賃契約，則被上訴人實際上根本未經區分所有權人會議同意通過而使用屋頂平台，更違反原判決所謂：應依該條例第八條第一項所規定應經區分所有權人會議決議之事項，況按該條例或本大樓規約並無得以書面不經會議之方式完成決議之規定，本大樓管理委員會在未經區分權人會議決議下，與被上訴人簽約，其簽約自不得對抗全體區分所有權人，嗣雖經本大樓於一年餘後之八十八年十二月十八日召開會議表示同意，其人數及比例數不足，亦無解於未召開會議之瑕庛，被上訴人對系爭屋頂仍屬無權占有。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠依公寓大廈管理條例第一條第二項之規定，該條例與其他法令間係居於特別法
與普通法之關係，應優先適用該條例之規定。原審引用同條例第八條第一項規定，作為規範依據，於法並無不合。
㈡依中央大樓規約既未限制表決權中應含之所有權比例，乃係故意予以排除，自
不得再列為決議通過之要件。至於公寓大廈管理條例施行細則第二條第八款規定所稱「區分所有權比例之特別約定」，應包含無比例限制之概念，即該規定係特別約定表決權中無區分所有權比例之限制，是既已載明於規約中，自生效力。上訴人所稱規約對於所有權比例無特別之約定，不生效力，應回歸該條例之適用云云，容有誤會。
㈢本件並非公寓大廈管理條例第三十一條第一項第五款所稱「約定專用」之情形
，自無該條款特別決議規定之適用。至上訴人所稱若依公寓大廈管理條例第二十九條規定表決，必生互有排他性之不同主體存在乙節，在其所認同一共有物上不可能有二個不同占有主體之概念下，似嫌矛盾；而其所舉例示，在某甲或某乙對於該物有事實上管領力時，當然發生排他之法律效果，尚與表決方式無涉。
三、證據：援用第一審所提證據。理由
一、查訴外人中央大樓管理委員會固於八十六年間以租期於八十年十二月三十一日屆滿，訴請本件被上訴人（該案被告）拆除廣告招牌，返還租賃物，經台灣台北地方法院八十六年度訴字第一五八三號、本院八十七年度上字第九七二號判決中央大樓管理委員會勝訴，嗣中央大樓管理委員會於八十七年十二月二十六日，與被上訴人簽訂租賃合同，並撤回拆除該廣告招牌之第三審訴訟，有判決書、和解書及租賃合同為憑（台灣台北地方法院八十八年度北簡字第七二五三號卷第二一至三０頁、同法院八十八年度重訴字第一七八七號卷第三八頁、第一０二至一０四頁）。中央大樓復於八十八年十二月十八日，召開區分所有權人會議，通過追認上開租賃契約，為此上訴人主張該租賃行為不合法，被上訴人為無權占有，爰依物上請求權訴請被上訴人拆除廣告招牌，返還所有物，核其二案訴訟標的之法律關係不同，非重複起訴，故被上訴人主張欠缺權利保護要件云云，尚有違誤，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張兩造均為中央大樓之區分所有權人，而中央大樓之屋頂，應為全體區分所有權人所共有，被上訴人未得全體區分所有權人之同意或區分所有權人會議之特別決議，無權占有頂樓平台設置廣告招牌，爰依民法第八百二十一條、第七百六十七條之規定，請求被上訴人將設置於中央大樓頂樓上之廣告招牌拆除，將屋頂回復原狀後，返還上訴人及其他全體共有人等語。被上訴人則以伊於中央大樓屋頂設置廣告招牌，係基於與中央大樓管理委員會所訂立之租賃契約；而中央大樓已於八十八年十二月十八日，召開區分所有權人會議，就該租賃契約作成追認之決議，自符合公寓大廈管理條例第八條第一項、第二十九條第一項、中央住商辦公大樓規約第七條之規定，被上訴人並非無權占有等語置辯。
三、本件被上訴人於七十四年五月二十四日，取得雜項使用執照，在中央大樓頂樓設置廣告招牌；俟中央大樓管理委員會與被上訴人達成訴訟上和解，簽訂租賃契約，租期為七十六年一月一日至八十年十二月三十一日止，嗣中央大樓管理委員會再於八十七年十一月六日，決議通過出租大樓頂樓予被告設置廣告招牌，並以簽署授權同意書之方式，分別徵詢過半數區分所有權人之同意，而於八十七年十二月二十六日，與被上訴人簽訂租賃合同，租期自八十八年一月一日起至九十三年十二月三十一日止，並撤回拆除該廣告招牌之訴訟。中央大樓復於八十八年十二月十八日，召開區分所有權人會議，於一百一十一戶之區分所有權人中，以六十戶之出席，四十五戶之同意，十戶之反對，五戶棄權之決議，通過追認上開八十七年十二月二十六日出租頂樓予被告設置廣告招牌合約等事實，業據兩造和證人即中央大樓管理委員會主任委員 侯直 分別提出之租賃契約、台北市政府工務局七四使字第○五九二號雜項使用執照、和解筆錄、租賃合同、中央大樓八十七年第十屆第三次管理委員會會議記錄、協議書、授權同意書、中央大樓八十八年十二月十八日區分所有權人會議開會通知單、簽到簿、會議紀錄各一份在卷可證（台灣台北地方法院八十八年度重訴字第一七八七號卷，以下簡稱原審卷，第三五至
三八、四一至五五、八五至一０四頁），並經證人侯直結證屬實（原審卷第二七頁），亦為兩造所不爭執，此部分之事實，堪信為真實。
四、本件兩造爭執重點厥為（一）對於被上訴人在中央大樓頂樓設置廣告招牌，究應適用民法第八百十九條之規定，必須有全體區分所有權人之同意始得設置，抑或需依公寓大廈管理條例第三十一條規定，以約定專用之特別決議方式，或僅需依同條例第二十九條之普通決議方式？（二）依據同條例第二十九條規定適用大樓規約，是否仍不得省略區分所有權比例數？
五、按公寓大廈管理條例於八十四年六月二十八日公布施行後，其第八條第一項已規定「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為」，參諸第一條第二項並明定「本條例未規定者適用其他法令之規定」，故依特別法優先適用普通法原則，頂樓出租設置廣告物即無適用民法第八百十九條須經全體共有人同意之規定，雖上開第八條第二項規定：「住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並報請各該主管機關：：處以罰鍰後，住戶應於一個月內回復原狀。未回復原狀者，由主管機關回復原狀，其費用由該住戶負擔」，乃同時定其行政罰處分，並非因此即謂第一項規定純為行政法之構成要件。上訴人雖主張上開第八條係屬行政法範疇，不能規範私法權利義務云云，自不足採。
六、次按關於區分所有權人會議之決議，依公寓大廈管理條例第二十九條規定：除本條例或規約另有規定外，應有區分所有權人過數及其區分所有權比例合計過半數之出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意行之，同條例第三十一條則特別規定：一、規約之訂定或變更。二、公寓大廈之重大修繕或改良。三、公寓大廈有第十三條第二款或第三款情形之一須重建者。四、住戶之強制遷離或區分所有權之強制出讓。五、約定專用或約定共用事項者，應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之。核其列舉情形，均為重大影響區分所有權之權益，並無同條例第八條第一項所規定情形，而其第五款所謂「約定專用或約定共用事項」應屬區分所有權人間對於使用大樓空間特別情形之約定，至出租屋頂平台設置廣告物，僅為大樓管理收益事項，非屬該款情形，無須以特別決議方式表決。被上訴人係依據租賃關係使用屋頂平台，非以區分所有權人身分約定專用，自不因其恰為中央大樓區分所有權人，即需以特別決議方式出租。故本件租賃行為應適用同條例第二十九條所定普通決議方式即可。上訴人雖稱如採第二十九條決議方式，將產生因分別召集會議，造成同一物，有二個甚至數個不同而合法之占有主體情形（即如事實欄上訴人陳述部分㈠之例），惟不論是出租決議或其他事項之普通決議，抑或特別決議，均有可能發生上訴人所述區分所有權人重複出席，甚或重複表決狀況，尚與表決方式無關，此應屬另一債務能否履行問題，尚不得以此即認出租設置廣告招牌應經區分所有權人會議特別決議。
七、又同條例第二十九條亦規定，公寓大廈若有規約另為規定，應優先適用。本件中央大樓依同條例第二十六條之規定，訂有「中央住商辦公大樓規約」，此有該規約在卷足憑（原審卷第六四至六八頁），復為兩造所不爭執。故依該規約第六條規定：「業主所持有之每一區分所有單位，具有一個表決權。一區分所有單位如有兩個以上業主時，應推派一員行使。會員得以書面委託代理人代理出席並行使表決權，代理人應於開會前向主席出示授與代理權之書面證明。」該規約第七條第一項、第二項復規定：「大會須有半數以上會員及依前條第一項規定具有表決總數之二分之一以上出席參加，始可開議。大會討論事項，須出席業主總數及出席表決權總數二分之一以上之決議，始為通過。」上訴人雖主張同條例第二十九條所謂「除本條例或規約另有規定」係指規約就「人數『及』比例數」另有規定其比例之情形而言，揆諸同條例施行細則第二條第一項第八款規定「本條例所定規約....下列事項非經載明於規約者，不生效力：......（八）區分所有權人會議決議應有出席及同意之區分所有權人『人數』『及』其區分所有權『比例』之特別約定」自明，其立法目的，即在尊重各人之物權，避免少數大戶或多數小戶即可以操縱會議結果，今本大樓規約之人數比例與上開條例同，對於所有權比例無特別之約定者，當不生效力，應回歸本條例之適用，即須同時計算區分所有權比例云云，惟按規約是由區分所有權人所共同訂定，在效力上，依私法自治原則，只要規約內容不牴觸法律之強制、禁止規定，或有違背公共秩序、善良風俗之情形，均為有效。同條例施行細則第二條第一項各款僅係規定應載明於規約始生效力之事項，並非限制區分所有權人會議之決議同時須具備人數及其區分所有權比例之強制規定，本件中央規約既未限制表決權中應含之所有權比例，即毋庸將此列為決議通過之要件，復無再適用同條第二十九條關於出席及同意之區分所有權比例。是本件中央大樓既已於八十八年十二月十八日，對於出租大樓頂樓予被告設置廣告招牌之議案，在一百一十一戶之區分所有權人中，以六十戶之出席，四十五戶之同意，十戶之反對，五戶棄權之決議，通過同意出租頂樓予被告設置廣告招牌，追認管理委員會訂立之租約，此有被上訴人提出之開會通知單、簽到簿、會議紀錄各一份在卷可稽，並為上訴人所不爭執。是被上訴人與中央大樓管理委員會間之租賃契約，既經區分所有權人會議之決議同意，被上訴人設置廣告招牌於中央大樓，自符合公寓大廈管理條例第八條第一項之規定，而得主張基於該租賃契約，有權設置系爭廣告招牌。
八、至上訴人另主張被上訴人設置廣告招牌，是否符合台北市政府所規定之「台北市建築物招牌廣告及樹立廣告設置要點暨圖解說明」之規定，乃屬於行政上之管理規定，與本件之判斷無涉，附此敘明。
九、從而，上訴人依民法第八百二十一條、第七百六十七條之規定，請求被上訴人應將設置於中央大樓頂樓上之廣告招牌拆除，將屋頂回復原狀後返還上訴人及其他全體共有人，為無理由，應予駁回。另上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年五月二十九日
臺灣高等法院民事第七庭
審判長法官張耀彩
法官侯東昇法官陳玉完右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年五月三十日
書記官徐惠莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。