裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第309號刑事判決
裁判日期：民國96年04月16日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第309號上訴人即被告丙○○選任辯護人 李永裕 律師上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第4288號中華民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第22690號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○連續意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
扣案如附表一、二、三所示之盜版光碟合計肆仟陸佰柒拾壹片、電腦主機（含鍵盤、滑鼠各壹個、內建燒錄機貳臺、二五０G硬碟肆顆、外接二五０G硬碟肆顆）壹臺、空白光碟片及包裝紙袋各壹批，均沒收。
事實
一、丙○○明知「PlayStation」、「PS設計圖」係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱日商新力公司），向經濟部智慧財產局註冊登記，取得商標專用權，指定使用於如附表一所示之諸多商品，現仍在專用期間，另「koei及圖」係日商光榮股份有限公司（下稱日商光榮公司）向經濟部智慧財產局註冊登記，取得商標專用權，指定使用於中央處理機、電腦軟體、錄有電腦遊戲程式之光碟、遊戲程式匣等商品，未得商標權人同意，不得於同一商品或服務，使用相同之註冊商標，亦不得於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，或於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，致相關消費者混淆誤認之虞；復明知如附表一所示之「劍士法蘭多～時之道標」等電腦遊戲程式，為日商新力公司享有著作財產權之著作；如附表二所示之「蜀山外傳─紫青劫」等電腦遊戲程式，係如附表二所示之智冠科技股份有限公司（下稱智冠公司）等6家公司（起訴書誤載為7家公司），享有著作財產權之著作，附表三所示之電腦遊戲程式，亦係各該著作權人享有著作財產權之著作，非經各該著作財產權人之同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製，竟基於以重製方法侵害他人著作財產權之概括犯意，自民國94年4月初某日時起，至同年6月25日下午3時20分前某時止，在其高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號住處內，以其所有之個人電腦與周邊設備連結至相關網站，下載上開遊戲軟體至其電腦硬碟內，復以其所有之燒錄器，將之燒錄至空白光碟片，而連續擅自以重製於光碟之方法，侵害上開著作財產權人之著作財產權。嗣丙○○明知上開重製光碟係侵害他人著作權之重製光碟，竟復基於散布侵害著作財產權之重製光碟的概括犯意，以上開電腦及周邊設備連結至模擬B世代網站，並張貼前揭侵害他人著作財產權之遊戲軟體等盜版光碟之遊戲名稱、廣告、價格及供客戶聯絡購買事宜之電子郵件信箱「[email protected]」，以每片新臺幣（下同）100元之代價，供不特定人上網選購，藉以販售圖利。丙○○再依訂購者以電子郵件告知之訂購片名、數量及送貨住址，將客戶所選購之光碟片，委由不知情之宅配人員配送而收取貨款，並匯入不知情之 羅淑慧 在中華郵政股份有限公司湖內郵局開立之帳號00000000000000帳戶內，連續以此散布盜版光碟片之方式，侵害他人之著作財產權，藉以販售圖利。嗣於94年6月25日下午3時20分許，為警持搜索票在其前揭住處查獲，並扣得丙○○所有供重製所用之電腦主機（含鍵盤、滑鼠各1個、內建燒錄機2臺、250G硬碟4顆及外接250G硬碟4顆）1臺，供犯罪所用之盜版遊戲光碟4,671片及供其預備重製及散布之空白光碟片及包裝紙袋各1批等物。
二、案經日商新力電腦娛樂股份有限公司、智冠科技股份有限公司、松崗科技股份有限公司（下稱松崗公司）、精訊資訊有限公司（下稱精訊公司）、漢堂國際資訊股份有限公司（下稱漢堂東司）、臺灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱臺灣光榮東司）及日商光榮公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時，除證人乙○○、甲○○於警詢及檢察事務官所為之供述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、告訴人公司提出之侵權清冊、營利事業登記證影本、正版光碟包裝及封面影本、中華民國商標註冊證影本、扣案盜版光碟清冊等，被告及其辯護人爭執為傳聞證據外，就本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，均表示無意見，而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院97年
4月2日審判筆錄），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其作成時之情況，並無違法取得之情形，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是依上開條文規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第
159條之2規定，認有證據能力，採為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號、96年度台上字第4414號判決意旨可資參照）。本件證人即告訴代理人乙○○、甲○○係被告是否違反著作權法犯行之重要證人，且被告對於乙○○、甲○○於警詢及檢察事務官詢問時，對於警方在被告住處查扣之光碟均為盜版光碟，及其代理告訴人部分共查獲多少數量之盜版光碟等情陳述詳盡，被告於原審及本院上訴審又均未爭執其證據能力，致渠等於法院審理時對上開部分未再陳述，顯與審判中之陳述有不符之情形；而證人乙○○、甲○○於警詢及檢察事務官詢問時，接受詢問之最後一項問題，均回答其陳述均屬實在、沒有其他意見陳述等語（見偵查卷①第10頁、偵查卷③第7頁、偵查卷④第134頁），堪認證人乙○○、甲○○於警詢及檢察事務官詢問中之陳述均具有特別可信之情況；此外，證人乙○○、甲○○上開警詢及檢察事務官中之陳述，乃證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，是依刑事訴訟法第159條之2規定，渠等於警詢及檢察事務官中所為之陳述，均具有證據能力。
三、就卷附之內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等書面資料（見偵查卷①第25-29頁），為上開機關公務員依法令規定偵查犯罪時，職務上所製作之紀錄文書、證明文書；另告訴人智冠公司、松崗公司、精訊公司、漢堂公司、臺灣光榮公司等提出之營利事業登記證影本、日商光榮公司提出之中華民國商標註冊證影本等資料，亦係政府機關公務員依法令規定，職務上所製作之證明文書，檢察官、被告及辯護人均未舉證明有何不法或不當之情形，且並無顯有不可信之情況，而與待證事實有關聯性，分別屬於刑事訴訟法第159條之4第1款所規定之紀錄文書、證明文書，認均具有證據能力。
至於當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限，刑事訴訟法第150條第1項固定有明文，且此規定依同法第
219條，於審判中實施勘驗時準用之。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護（最高法院94年度台上字第4929號判決意旨參照)。被告辯護人爭執內政部警政署保安警察第二總隊保護智慧財產權警察大隊扣押物品目錄表及清單，勘驗過程未令被告及辯護人在場，該訴訟程序並不合法云云。惟前開扣押物品目錄表及清單，係內政部警政署保安警察第二總隊保護智慧財產權警察大隊於94年6月25日在被告住處當場搜索扣押所得之物，於搜索扣押時被告在場，並在搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據上簽名捺印確認無訛，有各該筆錄、目錄表及收據附卷可稽（見偵查卷①第25-29頁），足見被告在搜索扣押時已在現場，核與刑事訴訟法第150條之規定並無違背。嗣案移檢察官偵查後，檢察官認為調查未完備，依刑事訴訟法第231條之1第1項規定命前開移送單位補足扣案盜版光碟名稱、數量及著作財產權人為何等詳細附表，有臺灣高雄地方法院檢察署94年7月25日雄檢博問核退字第1385號發回補足調查案件（核退）指揮書1紙在卷為憑（見偵查卷①第61頁），故上開警察機關始再補足詳細扣押物品目錄表及清冊，並附扣案光碟勘驗照片12張在卷為佐（見偵查卷④第1-129頁），上開扣押物品目錄表、清冊及扣案光碟勘驗照片之製作，並非在審判中實施者，即無刑事訴訟法第219條規定之適用，於法並無不合，被告辯護人指稱扣押物品目錄表及清單（即扣案盜版光碟清冊），勘驗過程未令被告及辯護人在場，該訴訟程序並不合法，並無證據能力云云，容有誤會，自不足採。
四、再就卷附之告訴人智冠公司、松崗公司、精訊公司、漢堂公司、臺灣光榮公司等提出之侵權清冊、正版光碟包裝及封面影本等書面資料，雖非各該公司於例常業務過程中必然、接續不斷製作之紀錄文書或證明文書，尚與刑事訴訟法第159條之4第2款規定不合。惟觀諸前開書面資料之內容，均係證明被告涉犯違反著作權法之證據文書，其可信度甚高，屬於可信之特別情況下製作之文書，依刑事訴訟法第159條之
4第3款規定，均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○對於上開事實，於本院準備程序中，除矢口否認有販賣盜版電腦遊戲軟體（即起訴書第111-至
134頁編號C0001-C0804）外，其餘均坦承不諱；嗣於本院審理中更否認有重製及販賣起訴書附表二、三部分之光碟。辯稱：我沒有販賣電腦遊戲軟體，上開電腦遊戲軟體是我下載後自行編號玩樂使用，並未販賣；我只有重製、販賣起訴書附表一部分之光碟而已，其他盜版光碟有些是朋友借我的，有部分是我從夜市購得的云云。
二、經查：㈠被告辯護人爭執起訴書附表二應為若干公司？起訴書附表二
所列之日商光榮公司有無提出告訴？及起訴書附表二所列之智冠公司、松崗公司、精訊公司、漢堂公司、臺灣光榮公司等5家公司有無合法提出告訴一節，業據證人即告訴代理人乙○○具狀陳明其代理告訴者，包括智冠公司、松崗公司、精訊公司、漢堂公司、臺灣光榮公司、日商光榮公司等6家公司（見本院卷㈠第202-203頁），且觀起訴書附表二所列之著作財產權人名稱亦僅有上述6家公司，是起訴書犯罪事實欄記載附表二所列之著作財產權人有7家等語，顯係誤載，應予指明。又本案被告所涉犯為著作權法第91條第3項、第2項、第91條之1第3項及商標法第82條之罪嫌，上開犯罪均屬非告訴乃論之罪，而我國自加入WTO之會員國後，其本國著作權之保護依規定及於會員國之著作之保護，故被告辯護人質疑上開一節，並無疑義，自不足取。
㈡被告辯護人另爭執起訴書附表二、三所列影片之著作財產權
是否確為各該公司所有一節，依我國著作權乃採創作主義，就創作完成之同時即受我國之著作權之保護，且著作權第13條第2項之著作財產權人之推定有明文，著作人以一般方式表示於著作品之上即可推定為著作財產權人。就本件告訴人於偵查中所呈之著作物之產品封面封底影本（已大量發行市場流通著作產品，見偵查卷③第117-142頁、145-150頁、153-159頁、162-167頁、174-205頁），足證起訴書附表
二、三所列影片之著作財產權確為各該公司所有，亦無疑義。
㈢被告及其辯護人又爭執被告有無重製起訴書附表二、三所示
之著作物一節，按起訴書附表二、三之著作物皆係被告為販售之目的而刊登目錄，查獲盜版遊戲光碟皆載錄於邀約之目錄上，且查獲數量眾多，而多數遊戲光碟更超過2片以上，未經授權之重製備份大量儲存於250G硬碟4顆，且當場查獲燒錄機2臺及大量預錄燒錄光碟片，自不屬自用範圍，且被告於警詢、偵查、原審及本院上訴審均坦承有上開部分之重製行為，被告及其辯護人再質疑被告有無上開部分之重製行為，顯不足採。
㈣「PlayStation」、「PS設計圖」係日商新力公司向經濟部
智慧財產局註冊登記，取得商標專用權，指定使用於如附表一所示之諸多商品，現仍在專用期間之事實，除有中華民國商標註冊證影本2紙附卷可稽（見偵查卷③第21-22頁）外，復有告訴代理人提出經濟部智慧財產局商標資料檢索服務影本1紙，內容載有「PlayStation」商標專用期限至104年2月28日（見本院卷㈠第161頁），足見被告行為時，日商新力公司仍有「PlayStation」商標專用權甚明，要無疑義。
㈤被告辯護人又辯稱「PlayStation」之商標圖樣係儲放於遊
戲主機內部，由遊戲主機之軟體程式設計所產生，並非來自遊戲光碟片，被告就此部分即無違反商標法之可言云云。惟光碟片為現代科技之產物，並不似一般傳統文件之方式儲存及顯示其內容，此乃眾所周知之事，被告辯護人徒以光碟片須透過主機來執行顯現內容即謂內容皆出自於主機，顯有重大之誤認。而此處仍應究明者為扣案光碟片內容是否有告訴人新力公司之上開註冊商標，茲據告訴人公司提出說明：①將告訴人之PlayStation主機，於不置入任何遊戲光碟的情況下連接電視（即在空機下操作），於電視螢幕中第一畫面上方會出現藍色之「SONY」字樣，中間會出現橘紅色之菱形圖樣，畫面下方會出現「COMPUTERENTERTAINMENTM」字樣等（詳如告訴人提出說明照片附於本院卷㈡第39頁），而電視螢幕第二畫面則會出現藍底白字之圓形圖樣（詳如告訴人提出說明照片附於本院卷㈡第39頁），由此可知前述第一及第二畫面皆來自於遊戲主機中所儲存之程式。②將告訴人之真品遊戲光碟置入PlayStation主機，於電視螢幕中第一畫面上方會出現藍色之「SONY」字樣，中間會出現橘紅色之菱形圖樣，畫面下方會出現「COMPUTERENTERTAINMENTTM」字樣等（詳如告訴人提出說明照片附於本院卷㈡第40頁），而電視螢幕第二畫面上方會出現「ＰＳ設計圖」商標，中間會出現「PlayStationTM」字樣及「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」授權字樣，畫面下方會出現「SCEITM」地域碼等（詳如告訴人提出說明照片附於本院卷㈡第40頁），由此可知前述「ＰＳ設計圖」商標及「PlayStationTM」字樣，顯係來自於遊戲光碟所儲存之程式。③將仿冒告訴人之遊戲光碟（扣案光碟亦同）置入PlayStatio
n主機，於電視螢幕中第一畫面上方會出現藍色之「SONY」字樣，中間會出現橘紅色之菱形圖樣M，畫面下方會出現「COMPUTERENTERTAINMENTTM」字樣等（詳如告訴人提出說明照片附於本院卷㈡第41頁），而電視螢幕第二畫面上方會出現「ＰＳ設計圖」商標，中間會出現「PlayStationTM」字樣及「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」授權字樣，畫面下方會出現「SCEITM」地域碼等（詳如告訴人提出說明照片附於本院卷㈡第41頁）。仿品遊戲光碟與真品遊戲光碟所呈現於電視螢幕之影像完全相同，只是影像比較模糊，此乃由於仿冒光碟完全複製真品光碟程式之緣故。由此可知，「ＰＳ設計圖」商標及「PlayStationTM」字樣，顯非儲存於主機之中，而是儲存於遊戲光碟內，告訴人公司之說明應為實情之顯現，堪予採信，被告辯護人上開所辯，自不足採。
㈥上開犯罪事實，業據被告於原審及本院上訴審審理時均坦承
不諱，核與證人即告訴代理人乙○○、甲○○於警詢及檢察事務官詢問時之指述情節大致相符，並有羅淑慧郵局存摺1本、遊戲光碟鑑識結果報告書、中華民國商標註冊證影本3紙、經認證之美國著作權局著作權登記證書影本2紙、PS、PS2系統真品遊戲軟體光碟標示面及光碟外包裝封面影本各
1紙、經日本東京法務局及中華民國駐日經濟文化代表處認證之聲明書影本中英文各1份、高雄市政府營利事業登記證影本5紙及智冠公司、松崗公司、精訊公司、漢堂公司、臺灣光榮公司等之侵害著作權之相關資料、網站模擬B世代列印畫面12張、內政部警政署保安警察第二總隊保護智慧財產權警察大隊扣押物品目錄表及清單、扣押物品勘驗照片12張、高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號扣押搜索筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場照片6張等物附卷可稽，以及電腦主機（含鍵盤、滑鼠各1個、內建燒錄機2臺、250G硬碟4顆及外接250G硬碟4顆）、盜版遊戲光碟4671片、空白光碟片及包裝紙袋1批扣案可憑，足證被告前開自白核與事實相符，自得採為論科之依據。被告嗣於本院翻異否認有販賣盜版電腦遊戲軟體（即起訴書第111-至134頁編號C0001-C0804）及重製、販賣起訴書附表二、三部分，顯係事後推諉圖卸之飾詞，不足採信。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第
2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第
1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。而被告行為後，刑法第33條、第55條、第56條、第67條、第68條等規定，均有修正，茲敘述如下：
㈠就法定罰金刑最低刑度之變更：
被告行為後，著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、同法第91條之1第3項之以明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪及商標法第82條之明知未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣罪，論罪法條均未修正，但其法定刑均設有罰金刑。而罰金之最低數額，修正後法定罰金刑由銀元1元（相當於新台幣3元）以上，提高為新臺幣1千元以上，且以百元計算之。比較新、舊法結果，修正後刑法第33條第5款規定，並未有利於被告，依刑法第2條第1項規定，自應依修正前刑法第33條第5款，以銀元1元即新台幣3元為本件罰金刑之法定最低數額。
㈡就牽連犯、連續犯條文之變更：
修正刑法第55條、第56條業已刪除牽連犯、連續犯之規定，依舊法得成立牽連犯之各該行為，於新法施行後因刪除牽連犯之規定，應予分論併罰；又刪除連續犯之規定，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，是依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即應適用修正前刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定。
㈢罰金刑加重之適用：
刑法罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，為不利於被告，自應適用修正前之刑法。
㈣綜上所述，經綜合比較新、舊法之適用結果，以修正前刑法
規定有利於被告，是應依刑法第2條第1項前段規定，整體適用修正前之刑法規定。
四、按商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第6條定有明文。本件扣案所示之光碟，於電視、電腦播放時，畫面會呈現「PlayStation」等商標圖樣，消費者於買受當時未必直接接觸該等商標圖樣，惟經由該光碟片執行過程中，足使購買人認識其表彰商品之來源，如未經商標專用權人之同意或授權，將該商標圖樣燒錄儲存於光碟片，仍應成立商標法第82條之罪。核被告所為，係犯著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、同法第91條之1第3項之以明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪及商標法第82條之明知未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣罪。被告利用不知情之宅配人員寄送盜版光碟，此部分為間接正犯。又被告所犯販賣仿冒商標之商品、散布盜版光碟及意圖銷售而擅自重製盜版光碟之行為，均時間緊接、方法相同，且所犯又各屬犯罪構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定，分別論以一罪。再被告一販賣行為同時侵害數商標專用權人之商標專用權法益，係一行為觸犯相同之罪名，此部分為想像競合犯，應從一重論以明知未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣罪（修正後刑法第55條，雖將舊刑法第55條後段關於牽連犯之規定刪除，但其前段關於想像競合犯之規定並無變更，而其但書係科刑之限制，為法理之明文化，亦非屬法律之變更，並無適用修正後刑法第
2條第1項之規定比較新舊法適用之問題，最高法院95年度台上字第5589號判決意旨參照）。又被告意圖散布而持有重製光碟之低度行為，為散布之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一販賣行為觸犯明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布及販賣仿冒商標商品，應依想像競合犯之規定，從一重論以明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪處斷。又被告所犯著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪與第91條之1第3項之以明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪，有方法、目的之牽連關係，依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，從一重論以意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。又被告販賣仿冒商標之商品犯行部分，雖未據起訴，惟因與前開起訴論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。
五、原審予以論科，固非無見，惟查㈠被告行為後，刑法第33條、第67條、第68條等規定，均有修正，而被告所犯著作權法第91條第3項、同法第91條之1第3項及商標法第82條之罪，論罪法條雖均未修正，但其法定刑均設有罰金刑。而罰金之最低數額，修正後法定罰金刑提高為新臺幣1千元以上，且以百元計算之。綜合比較新、舊法之適用結果，以修正前刑法規定有利於被告，是應依刑法第2條第1項規定，整體適用修正前之刑法規定，有如前述。原判決漏未比較此部分新舊法之適用，顯有未當。㈡被告犯罪時間，在中華民國96年4月24日以前，所犯妨害著作權法罪，合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例規定減刑，原審未及適用減刑條例並予減刑，亦有未恰。㈢起訴書附表二著作財產權人為智冠公司、松崗公司、精訊公司、漢堂公司、臺灣光榮公司、日商光榮公司等6家公司，此觀起訴書附表二所載甚明，並經告訴代理人乙○○具狀陳述屬實，有如前述，起訴書犯罪事實欄記載附表二所列之著作財產權人有7家等語，顯係誤載，原審未予更正，仍於原判決事實欄記載附表二所列之著作財產權人有7家等語，亦有未合。被告上訴指摘原判決量刑過重，固無足取，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告前已有違反著作權法之前科，仍不知悔悟，未能尊重他人著作財產權而再罹犯本罪，使被害人日商新力公司等數家公司受有損害，實屬不該，其所重製盜版光碟數量甚多，所生危害非輕，且犯後反覆坦承與否認犯行，態度非佳，惟念其已與部分被害公司達成和解，有和解書1紙在卷可憑，減輕該部分被害公司損害等一切情狀，仍依原判決量處有期徒刑1年2月。又被告犯罪時間，在中華民國96年4月24日以前，所犯妨害著作權法罪，合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例規定減刑為有期徒刑7月。扣案如附表一、二、三所示之盜版光碟及電腦主機（含鍵盤、滑鼠各1個、內建燒錄機2臺、250G硬碟4顆及外接250G硬碟4顆）1臺，係被告所有供犯罪所用之物，業據其供承在卷，應依著作權法第98條規定沒收之。另扣案空白光碟片及包裝紙袋各1批，係被告所有供犯罪預備之物，亦經被告自承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。又查被告雖已與部分被害公司達成和解，有前揭和解書1紙在卷可參，然尚有6家告訴人公司未達成和解，所重製盜版光碟數量甚多，所生危害非輕，且被告前已有違反著作權法之前科，仍不知悔悟，犯後又反覆其詞，顯無悔意，故本院斟酌再三，認本件不宜為緩刑之宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，著作權法第91條第3項、第2項、第91條之
1第3項、第98條，商標法第82條，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第38條第1項第2款、修正前刑法第55條後段、第56條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國96年4月16日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官謝宏宗法官凃裕斗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月16日
書記官張宗芳附錄本件判決論罪科刑法條：
《商標法第81條》未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
《商標法第82條》明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
《著作權法第91條》擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
《著作權法第91條之1》擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第
4款規定輸入之光碟，不在此限。犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。