裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第81號民事判決
裁判日期：民國99年05月26日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度上易字第81號上訴人丙○○訴訟代理人 吳澄潔 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 黃金龍 律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國98年2月10日臺灣高雄地方法院96年度訴字第1973號第一審判決提起上訴，本院於99年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄縣○○鄉○○○段第240地號土地（下稱系爭土地）為兩造及他人所共有。被上訴人未經全體共有人同意，在系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示A1部分挖掘水池（下稱系爭水池）而占用之，伊自得依民法第767條、第818條、第184條規定，請求被上訴人回復系爭土地之原狀，並將系爭土地返還全體共有人， 爰求 為判決聲明：㈠被上訴人應將坐落高雄縣○○鄉○○○段第240地號土地上如附圖所示A1部分之水池填平，並於回復原狀後返還予上訴人暨其他共有人全體。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭土地為兩造及他人共有，伊本於所有權，得就系爭土地之全部為使用、收益，但伊未曾在系爭土地上挖掘水池，系爭水池在伊買受土地應有部分時即已存在，上訴人請求並無理由，況上訴人侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅等語，資無抗辯。
三、原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，請求：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將坐落高雄縣○○鄉○○○段第240地號土地上如附圖所示A1部分之水池回填1797平方公尺之土方後返還予上訴人暨其他共有人全體。㈡上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於72年12月15日購得系爭土地應有部分二分之一，系爭土地現為兩造及他人所共有。㈡系爭土地上現有系爭水池存在，範圍如附圖所示A1部分。
五、本件爭點首應審酌：被上訴人有無在系爭土地如附圖所示A1部分之土地上挖掘水池而占用之一節。本院判斷如下：
㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。查上訴人主張被上訴人在系爭土地如附圖所示A1部分之土地上挖掘水池，既經被上訴人否認，自應由上訴人負舉證之責任。
㈡上訴人提出72年、73年、74年系爭土地之空照圖等件為據，
被上訴人則提出69年系爭土地空照圖，證明其買受系爭土地應有部分時，土地上即有水池存在。本院將兩造所提出之空照圖送請行政院農業委員會林務局農林航空測量所就空照圖上系爭土地所在位置係窪地或水池判讀，認為：69年8月22日、72年4月15日、73年4月3日、74年4月23日等4年度所拍攝之空照圖上系爭土地所在位置均係乾涸之水池等情，有該所97年8月5日農測調字第0979250035號函在卷可查（原審卷第90頁），参以上訴人自承系爭土地在69年間已呈現中間低窪狀並有積水等情（原審卷第36頁），足見系爭土地上於69年間即有水池存在，僅係空照圖拍攝時呈乾涸狀態，然水池乾涸並不影響水池存在之事實，自難以此乾涸狀態即認系爭土地於69年、72年、73年間僅係中間地勢低窪而非水池，上訴人主張在被上訴人尚未買受系爭土地以前，系爭土地僅為一低窪地而已，系爭水池係被上訴人買受系爭土地應有部分後所挖掘云云，並不足取。
㈢上訴人雖舉證人 鄭昭興 證述：（是否知道240地號土地上在
七十二年間上面有無水池？）沒有水池。因為我自小都在244-1地號土地的週邊活動等語，及證人 鄭瑞隆 證述：（系爭土地240地號土地你父親做何利用？）種植水稻、甘藷。（你父親出售土地給被告時，系爭土地上有無水池，你是否知道？）系爭土地是我父親用他原有的土地與 鄭萬乾 交換而來的，我們在耕作的時候，並沒有水池等情為據。惟鄭昭興與上訴人係叔姪關係，證言難免偏頗，且其所述240地號土地上在72年間上面沒有水池乙情，核與前述空照圖經行政院農業委員會林務局農林航空測量所判讀結果不符，自不足採。而鄭瑞隆固稱其父親 鄭阿仁 （已歿）耕作系爭土地時，並沒有水池一情，惟 鄭瑞龍 另稱：但是土地出售是由鄭萬乾出售的，出售時有無水池我不知道等語（原審卷第124頁），是依鄭瑞隆所述情節，不能證明被上訴人買受系爭土地應有部分時，該土地上有無系爭水池存在，上訴人執以主張系爭水池係被上訴人所挖，要無可採。至上訴人另所舉證人乙○○證述：伊不知系爭土地有無遭人工挖掘等語，亦不足證明系爭水池係被上訴人所挖。
㈣上訴人雖引前述空照圖及提出被上訴人為汲取系爭水池水源
之管路照片，主張同段239地號土地於被上訴人買受系爭土地應有部分時，並無水池，惟於被上訴人買受系爭土地應有部分後，不但系爭土地變成水池，被上訴人連同其一併購買之「239地號隔鄰土地」亦一併挖掘成水池而與系爭土地之水池相連通成一片「大蓄水池」，中間原有之土地、田埂完全被挖除不見了，並在系爭土地四周建立豬舍及養殖設備，而利用此水池作為其養豬之飲用水源及清潔豬舍水源使用等情，足認系爭水池係被上訴人挖掘所造成云云。惟被上訴人抗辯：伊買受系爭土地應有部分時即有水池，74年空照圖看起來水池變大，係因伊在伊所有之239地號土地上築土堤形成水池，因下雨之關係，造成土提流失，水池連成一片等語。查，系爭水池與鄰地同段239號土地上之水池相連，固經原審會同兩造及地政人員勘測屬實，惟239地號土地既屬被上訴人所有，被上訴人自得在239地號土地上挖掘水池，且系爭土地於69年間已有水池存在，業如前述，参以附圖顯示：被上訴人所有239地號土地上之水池位於系爭土地之南方，系爭土地位於244-1、241地號土地之南方等情，及鄭昭興所述從其所有之244-1地號土地向南，地勢愈來愈低，土地高低之地勢，係向正南方等語，可知239地號土地上水池所在位置之地勢較系爭水池所在位置低，則239地號土地上水池與系爭水池間之土提因雨水自然沖刷而流失，衡情非無可能。是被上訴人所辯其在239地號土地上築土堤形成水池，嗣因下雨，土堤流失造成239與241地號土地上之水池連成一片等情，洵非無據。被上訴人復未就其主張土堤係遭被上訴人拆除一事舉證證明，其以被上訴人在239地號土地挖掘水池而與系爭土地之水池相連通成一片，主張系爭水池確為被上訴人所挖掘，核不足取。至上訴人所提照片，至多僅能證明被上訴人有在系爭水池汲取水源之事實，不足證明該水池係被上訴人所挖掘。且被上訴人亦為系爭土地之共有人，依民法第818條規定，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，被上訴人自得按其應有部分汲取系爭水池內之池水，尚難憑此遽認系爭水池係被上訴人所挖掘，亦不得以被上訴人有在系爭水池汲取池水，即認系爭水池均為被上訴人所占用。
㈤至上訴人以系爭土地之原有土地之「高程」，依證人 黃欽泉
在原審所證，仍可以測量，伊乃自行委託高峰國土資訊有限公司測量，並由 李志宏 測量技師事務所簽證，依鑑測結果，主張被上訴人挖掘系爭土地之土地持續至98年鑑定出來止，土方挖掘面積為1797平方公尺等情，固據提出測量服務書為證，惟此不足證明系爭水池係被上訴人所挖掘，自不能為不利於被上訴人之認定。
六、綜上所述，上訴人未能舉證證明系爭水池係被上訴人所挖掘並占用之事實，是上訴人主張被上訴人在原判決附圖所示A1部分挖掘水池而占用之，即屬無據。從而，上訴人本於回復共有物請求權及侵權行為規定，請求被上訴人將系爭水池回填土方後返還予上訴人及其他共有人全體，即非正當，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人請求將空照圖送請鑑定系爭土地在72年與現今之高低落差及面積之變動，及訊問證人李志宏有關為前述鑑測簽證之內容等節，本院認無調查之必要；兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於本判決結果不生影響，無再逐一論述，併此敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年5月26日
民事第六庭
審判長法官許明進法官李炫德法官徐文祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國99年5月27日
書記官梁雅華