裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第1973號民事判決
裁判日期：民國98年02月10日
裁判案由：排除侵害
臺灣高雄地方法院民事判決96年度訴字第1973號原告乙○○訴訟代理人 吳澄潔 律師複代理人 黃政雄 律師被告甲○○上列當事人間排除侵害事件，本院於民國98年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：坐落高雄縣○○鄉○○○段第240地號土地（下稱系爭土地）為兩造及他人所共有，而被告未經全體共有人同意，私自在系爭土地上挖掘水池（下稱系爭水池）使用而占用系爭土地如附圖所示A1部分之土地，爰依民法第
767條、第818條、第184條請求被告回復系爭土地之原狀，並將系爭土地返還返還全體共有人等語，並聲明：㈠被告應將坐落高雄縣○○鄉○○○段第240地號土地上如附圖所示A1部分之水池填平，並於回復原狀後返還予原告暨其他共有人全體。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地為兩造及他人共有，被告本於所有權，得就系爭土地之全部為使用、收益。系爭土地在被告取得所有權時，即有分管協議，並同意由被告為使用收益，但被告因無暇管理，故並未曾使用，更未在系爭土地上挖掘水池。系爭水池在被告買受系爭土地之應有部分時，即已存在，原告請求並無理由等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告於72年12月15日向 鄭阿仁 買受系爭土地應有部分2分之1，系爭土地現為兩造及他人所共有。
㈡系爭土地上現有系爭水池存在，範圍如附圖所示A1部分。
四、本件爭執事項：㈠被告是否在系爭土地如附圖所示A1部分之土地上挖掘系爭水
池？㈡原告請求被告將附圖所示A1部分之水池填平，並於回復原狀
後將該部分土地返還原告及其他共有人全體有無理由？
五、得心證理由：㈠被告是否在系爭土地如附圖所示A1部分之土地上挖掘系爭水
池？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條固有明文。然當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第
277條前段定有明文。是主張他人無權占有其所有物者，首須就該他人無權占有之事實加以舉證，始得對之主張所有物返還請求權，倘非現在占有該物之人，所有人要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物。
⒉原告主張被告買受系爭土地之應有部分後，在系爭土地上挖
掘水池而占用系爭土地如附圖所示A1部分之土地等情，惟被告否認之，並以：伊買受系爭土地應有部分時，系爭土地上即有水池存在等語為辯。依前述說明，原告應就被告占用系爭土地之事實，負舉證之責。
⒊經查：原告主張上開事實，並提出72年、73年、74年系爭土
地之空照圖及被告為汲取系爭水池水源之管路照片等資料為據，惟被告否認之。
⑴經本院將原告提出之空照圖及被告提出之69年系爭土地空
照圖送請行政院農業委員會林務局農林航空測量所判讀空照圖上系爭土地所在位置係窪地或水池，經該所判讀結果為：69年8月22日、72年4月15日、73年4月3日、74年
4月23日等4年度空照圖上系爭土地所在位置均係乾涸之水池，有該所97年8月5日農測調字第0979250035號函在卷可查（本院卷第90頁）。足見系爭土地上自69年起即有水池存在，雖係乾涸狀態，然池水多寡多繫諸於空照圖拍攝前之降雨情形，尚難以此證明系爭水池係被告買受系爭土地後所挖掘。原告主張系爭土地於69年、72年、73年間僅係中間地勢低窪而非水池，系爭水池為被告所挖掘云云，自無可採。
⑵原告聲請傳訊證人丙○○欲證明被告於買受系爭土地應有
部分後在系爭土地上挖掘水池乙情，然證人丙○○到庭證稱：伊不知被告買受系爭土地時，系爭土地上是否有水池等語（本院卷第124頁）。原告主張被告於系爭土地上挖掘水池之事實，自無法證明。
⑶原告另提出被告汲取系爭水池內水源之施工照片為證。然
被告亦為系爭土地之共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，乃屬民法第818條所明定，原告自得按其應有部分，汲取系爭水池內之池水。原告以此主張系爭水池係被告所挖掘，亦無可採。
⑷原告又主張同段第239地號土地上於被告買受系爭土地時
，並無水池，而今239地號與第240地號土地間之田埂已經消失，足見被告確實在系爭土地上挖掘系爭水池之情事云云。系爭水池與相鄰之第239號土地上之水池相連，雖經本院會同兩造及地政人員勘測明確，有複丈成果圖在卷可稽（旗簡卷第42頁）。然第239地號土地為被告單獨所有，此為兩造所不爭執，被告自得於第239地號土地上挖掘水池，況且，系爭土地於69年間已有水池存在，尚難以此認定，被告確有挖掘系爭水池之事實，原告此部分主張，亦無可採。
㈡原告請求被告將附圖所示A1部分之水池填平，並於回復原狀
後將該部分土地返還原告及其他共有人全體有無理由？原告主張被告占用系爭土地如附圖所示A1部分土地，請求被告將附圖所示A1部分土地之水池填平，並於回復原狀後將該部分土地返還原告及共有人全體等情，惟被告並未占用系爭土地如附圖所示A1部分土地之事實，已如所認定。是以，原告主張被告無權占用，並請求被告將系爭水池填平並於回復原狀後將該部分土地返還原告及共有人全體，即無理由。原告請求測量系爭水池之深度，因無被告買受當時系爭水池之深度可資比對，況且原告無法證明系爭水池係由被告所挖掘，此部分證據調查亦無必要，附此敘明。
六、綜上所述，被告並未占用系爭土地如附圖所示A1部分之土地，原告依據民法第767條、第818條、第184條之規定，請求被告將系爭土地如附圖所示A1部分之水池填平，並於回復原狀後將該部分土地返還原告及其他共有人全體請求被告為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回之。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年2月10日
民事第三庭審判長法官朱玲瑤
法官李嘉益法官陳宛榆正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年2月10日
書記官曹德英