裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年抗字第44號刑事裁定
裁判日期：民國101年06月29日
裁判案由：臺灣地區與大陸地區人民關係條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定101年度抗字第44號抗告人即被告 陳正一 上列抗告人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國101年5月9日裁定（100年度訴字第203號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即被告陳正一（下稱抗告人）違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，經原審於民國100年12月15日以100年度訴字第203號判決有罪，該判決正本已於100年12月22日寄存送達當時 陳報 之居所「桃園縣○○鎮○○路○段三元二街115巷16號」，此有送達證書乙件在卷可稽（見原審卷第123頁），是原審依前述規定為寄存送達，該判決正本已合法寄存送達予抗告人而發生寄存送達之效力。又抗告人住居地為桃園縣大溪鎮，依法應扣除在途期間5日，其上訴期間自寄存送達之翌日即100年12月23日起算，則上訴期間屆滿日應為101年1月16日，是抗告人如不服該判決，最遲應於101年1月16日前提出上訴，然其竟遲至100年4月13日始行提出上訴，此有刑事上訴狀上原審收狀章戳記為憑，顯已逾上訴期間，其上訴即屬違背法律上之程式，且無從補正，而依刑事訴訟法第362條前段，裁定駁回上訴等語。
二、抗告意旨略以：原審100年度訴字第203號刑事判決，雖於民國100年12月22日寄存送達當時陳報之居所「桃園縣○○鎮○○路○段三元二街115巷16號」，然抗告人實際上之居所為「桃園縣○○鎮○○路○段三元二街113巷16號（國雲基督教會）」，並非115巷，故抗告人無法收到原審刑事判決書。為確保抗告人權益，並於法定期限內提出抗告，將原裁定予以撤銷更為合法之裁定云云。
三、按上訴期間為10日，自送達判決後起算；提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之；又原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第349條前段、第350條第1項及第362條前段分別訂有明文。次按刑事訴訟文書之送達，依刑事訴訟法第一編第六章規定辦理；而依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條規定，文書如不能依民事訴訟法第136條、第137條之規定為送達者，得將該文書寄存送達地之自治或警察機關並作送達通知書，黏貼於應受送達人之住居所、事務所或營業所門首，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。再刑事訴訟法第65條明定：「期間之計算，依民法之規定。」；徵諸民法第120條第2項為：「以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入。」，是有關寄存送達發生效力所應經之10日期間，應自寄存日之翌日起算，再依民法121條第1項規定：「以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止。」，是寄存送達發生效力所應經之10日期間，係以其期間末日之終止，為10日期間之終止，此後即開始計算所應為訴訟行為之法定不變期間（最高法院94年7月5日94年度第1次民、刑事庭會議決議意旨參照）。復按應於法定期間內為訴訟行為之人，其住、居所或事務所不在法院所在地者，計算該期間時，應扣除其在途之期間；前項應扣除之在途期間，由司法行政最高機關定之，刑事訴訟法第66條亦定有明文，故應於法定期間內為訴訟行為之人，計算是否扣除其在途之期間，乃依司法院訂定「法院訴訟當事人在途期間標準」第2條規定法院在途期間欄記載日數為之，要無疑義。
四、經查：
（一）抗告人之戶籍地為「臺東縣臺東市○○路○○○號」，業經抗告人於原審準備程序及審理中 陳明 在卷，復經原審於101年1月2日查詢屬實，有戶役政連結作業系統查詢乙紙附於原審卷可稽（見原審卷第129頁），迄今並未變更，復經本院查詢無誤，有個人戶籍資料查詢結果乙紙可按，則原審業已於100年12月22日將100年度訴字第203號刑事判決正本寄存送達於抗告人之戶籍地，亦有臺灣臺東地方法院送達證書乙紙可稽（見原審卷第122頁）。
（二）又按被告、自訴人、告訴人、附帶民事訴訟當事人、代理人、辯護人、輔佐人或被害人為接受文書之送達，應將其住所、居所或事務所向法院或檢察官陳明。前項之陳明，其效力及於同地之各級法院，刑事訴訟法第55條第1項前段、第2項定有明文。抗告人於原審100年12月1日審理程序係陳明其居所地為「桃園縣○○鎮○○路○段三元二街115巷16號」，有該次審判筆錄乙份可稽（見原審卷第74頁），且經本院依職權調閱該次審理程序之光碟並勘驗結果，針對審判長問：「桃園市○○○街那邊現在還有住嗎？」，抗告人答稱：「沒有了」審判長再問以：「現在就是住衡陽路一百三十三號是不是？」，抗告人復答稱：「對。」經檢察官問以：「那個南興街也沒有住了嗎？桃園市？桃園市也沒有住了？」答稱：「...我說我搬到那個，大溪鎮。」審判長續問：「那你現在住在哪邊？」抗告人明確答稱：員林路2段三元二街115巷16號，有本院勘驗筆錄乙份可考。原審復已據此於100年12月22日將前開判決正本寄存送達當時陳報之居所「桃園縣○○鎮○○路○段三元二街115巷16號」，有送達證書乙件在卷可稽（見原審卷第123頁）。從而原審法院業已依抗告人所陳明之居所地送達，並無違誤。抗告意旨雖謂實際上抗告人之居所係「桃園縣○○鎮○○路○段三元二街113巷16號（國雲基督教會）」，並非「115巷」以為抗辯，惟原審審判長就前開居所地，係反覆與抗告人確認，且依法院之配置，抗告人亦可從電腦螢幕上檢視書記官繕打之地址是否正確，原審審判長復曾要抗告人看其所稱之「員」是哪個字（詳本院勘驗筆錄），然抗告人並未指明書記官所繕打之地址為誤植，嗣後「聲明上訴狀」及「刑事上訴補提理由狀」亦未指明於原審前開審理期日所陳報之居所地有何錯誤，則抗告人抗告意旨所述實際上其居所地係「113巷」而非「115巷」，顯有疑問，自難以遽信。且居所地與戶籍地不同，法院尚可向戶政機關查詢被告之戶籍地，然居所地則有賴被告陳明，依刑事訴訟法第55條，此為被告之義務，且法院無從查核被告所陳明之居所地是否正確無誤，從而應認法院依照抗告人所陳報之居所地送達，已生合法送達之效力。退步言之，縱使抗告人於前開原審審理期日所陳明之地址有誤，此誠屬可歸責於抗告人之事由，抗告人顯有過失，參諸刑事訴訟法第67條第1項、第68條有關回復原狀規定之意旨及最高法院21年抗字第169號判例意旨，亦難認抗告意旨為有理由。是該判決正本已合法寄存送達予抗告人之居所地而發生寄存送達之效力，則應自寄存送達之翌日即100年12月23日起算，經10日發生送達效力，此後即開始計算上訴之法定不變期間；又抗告人住居地為桃園縣大溪鎮，依法應扣除在途期間5日，則扣除在途期間後，上訴期間屆滿日應為101年1月16日，是抗告人如不服該判決，最遲應於101年1月16日前提出上訴，然抗告人遲至101年4月13日始行提出上訴，此有刑事上訴狀上原審收狀章戳記為憑（見原審卷第1頁），顯已逾上訴期間，其上訴即屬違背法律上之程式，且無從補正，依刑事訴訟法第362條前段，自應裁定駁回上訴。
（三）原裁定認抗告人上訴已逾上訴期間，而以裁定駁回上訴，自無不合。抗告人猶執前詞主張其上訴合法，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國101年6月29日
刑事庭審判長法官何方興
法官陳秋錦法官張宏節以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中華民國101年6月29日
書記官溫尹明