裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院99年上易字第1478號刑事判決
裁判日期：民國99年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上易字第1478號上訴人即被告 黃益森 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第2683號中華民國99年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第4468號、99年度毒偵字第732號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃益森被訴於民國98年10月22日11時20分許採尿時回溯前96小時內之某時施用第二級毒品甲基安非他命罪及定應執行刑部分撤銷。
黃益森施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
第二項所示犯罪所處之刑與駁回上訴部分之罪所處之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃益森前因違反懲治盜匪條例等案件，經臺灣臺中地方法院以86年度訴字第201號判決判處應執行有期徒刑7年10月（懲治盜匪條例部分有期徒刑7年2月，搶奪部分有期徒刑1年2月）確定，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經同院以86年度易字第1613號判決判處有期徒刑7月確定，復因妨害自由案件，經同院以92年度訴字第1548號判決判處有期徒刑6月，另因違反電信法案件，經同院以92年度訴字第2362號判決判處有期徒刑4月，嗣由本院以93年度上訴字第216號判決駁回上訴確定；前揭案件，復經本院以96年度聲減字第1584號裁定就可減刑案件予以減刑後，分別合併定其應執行有期徒刑
7年6月、4月，並接續執行，於民國96年11月15日縮刑期滿執行完畢。其前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以92年度毒聲字第294號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由同院以92年度毒聲字第584號裁定令入戒治處所強制戒治，於93年2月21日強制戒治執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第
95號處分書為不起訴處分確定；其於97年間因施用第二級毒品案件，分別經同院以97年度易字第1549號判決有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑8月，及同院以97年度簡字第909號判決有期徒刑5月，並經撤回上訴確定在案，嗣上開3罪經定應執行有期徒刑1年，於98年2月2日入監服刑，於98年6月20日依司法院大法官會釋字第662號解釋先行釋放，復經與販賣第二級毒品案件合併定應執行有期徒刑11年6月，而於99年1月12日入監服刑。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，㈠於98年10月19日約21時許自臺灣臺中地方法院檢察署具保後至99年10月22日7時10分前之某時，在其位於臺中縣○里鄉○里村○○路○○○巷○弄○號住處，以將甲基安非他命置於玻璃管內，以火燒烤使成煙霧狀後吸食其煙之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於99年10月22日7時10分許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在臺中縣○里鄉○里村○○路○○○巷○弄○號搜索查獲，並於同日11時20分許，採集其尿液檢驗呈甲基安非他命陽性反應；㈡於99年1月8日之某時，在臺中縣豐原市某友人住處，以同上方式，施用甲基安非他命1次。嗣於99年1月12日18時許，在臺中縣豐原市○○路○○○號前，因行跡可疑，為警攔檢盤查查獲，並於同日某時採集其尿液檢驗呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中縣警察局大甲分局、豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，難認係集合犯。又刑法於94年2月2日修正公佈，刪除第56條所定之連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次施用毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。因此，刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑，最高法院96年度臺上字第5615號判決要旨可資參照。本件上訴人即被告（以下稱被告）黃益森雖曾抗辯稱本案第1次施用犯行係於98年10月19日所為，該次犯行業本院判決確定，為前案判決既判力效力所及。惟查：被告前於98年10月17日或18日晚間7、8時許，在臺中縣后里鄉之友人住處，以玻璃球吸食器燒烤之方式，施用甲基安非他命1次，經警於98年10月19日11時許，在臺中縣○里鄉○里村○○路○○○巷○弄○號房間前之走道查獲，徵得其同意後，將其帶回警局於同日13時許採集其尿液送驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，嗣由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第4112號提起公訴，經原審法院以98年度易字第4021號判處有期徒刑6月，經上訴後，由本院以99年度上易字第533號駁回上訴後確定（下稱前案）。前案認定被告犯罪之時間為98年10月17日或18日，地點則為臺中縣后里鄉被告友人住處，而本案認定被告之犯罪時間為98年10月19日約21時許自臺灣臺中地方法院檢察署具保後至99年10月22日7時10前之某時（詳見後述），地點則為被告之前揭住處，是被告本案之犯罪時間、地點均與前案不同，亦難認被告係基於同一施用第二級毒品之犯意接續為之，是本案與前案非同一案件，為前案判決效力所不及，本院自應為實體審理，先予敘明。
二、證據能力部分：㈠按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、
證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。查卷內之臺中縣警察局大甲分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表2份，分別係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上所製作之證明文書，為公務員依職權所為，或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員、從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，故並無顯有不可信之情況，依上開規定，自得為證據。
㈡現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決要旨參照）。本案卷內之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告3份，分別為臺中縣警察局大甲分局、豐原分局送請鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。另上開送鑑定之尿液均經被告同意後，始對其採取尿液，業據被告於供明在卷，是警方採集被告尿液之程序，應屬合法，其循此採集之尿液自得為本案之證據。
㈢又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，除上開證據資料外，本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官及被告迄至本院言詞辯論終結前對此部分證據資料之證據能力，均未聲明異議，自應視為同意為本案之證據，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依上述規定，應認該等供述證據具有證據能力。
三、犯罪事實之認定：㈠上開犯罪事實，業據被告迭於原審及本院審理中坦承不諱，
復有臺中縣警察局大甲分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、臺中縣警察局豐原分局尿液代號與真實姓名對照表各1份、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2份〔見臺中縣警察局大甲分局中縣甲警偵字第0980018484號卷（下稱警卷一）第10、11頁、臺中縣警察局豐原分局中縣豐警偵字第0990018583號卷（下稱警卷二）第8、9頁〕附卷可稽，核其自白與事實相符，堪予採信。
㈡被告雖曾辯稱本案第1次施用甲基安非他命之時間為98年10
月19日上午，與前案係同1次施用甲基安非他命云云。惟查口服甲基安非他命後會快速吸收，約有施用劑量之70％在24小時內經尿液排出，其中約43％以甲基安非他命原態排出，5％代謝為安非他命排出；口服10mg甲基安非他命後於0.5小時第1次採尿，即可檢出甲基安非他命及安非他命之成分，口服5mg安非他命，部分受試者於2小時候第1次採集之尿液，安非他命含量已達濃度之高峰等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（下稱藥品管理局）92年6月27日管檢字第0920004781號函文1份在卷可參。被告前經警於98年10月19日11時許，在臺中縣○里鄉○里村○○路○○○巷○弄○號房間前之走道，徵得其同意後，將其帶回警局於同日13時許採集其尿液送驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，檢出甲基安非他命濃度為25,931ng/ml，安非他命濃度則為2,589ng/ml，有臺中縣警察局大甲分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份足供參詳（見臺中縣警察局大甲分局中縣甲警偵字第09800344409號卷第14頁、臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第4112號卷第17頁）。而被告於本案98年10月22日11時20分經其同意後採尿送驗，結果呈現甲基安非他命、安非他命陽性反應，檢出甲基安非他命濃度為21,622ng/ml，安非他命濃度則為2,434ng/ml，亦有臺中縣警察局大甲分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可考（見警卷一第10頁）。
被告前案於98年10月19日11時許遭警方查獲，並移送至臺灣臺中地方法院檢察署進行複訊，迄同日20時54分經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官命具保止，應無可能再行施用甲基安非他命。如依被告所述，前案98年10月19日13時採驗尿液及本案98年10月22日採驗尿液中所含之甲基安非他命成分，均係98年10月19日當日早上施用之甲基安非他命所代謝，則依上開藥品管理局之函文所示，其於98年10月19日所施用之甲基安非他命劑量之70％會於24小時內經尿液排出，但被告於
3日後即98年10月22日採驗尿液，甲基安非他命濃度仍高達21,622ng/ml，為98年10月19日採驗尿液甲基安非他命濃度之83.38％，足證被告於於98年10月19日約21時許自臺灣臺中地方法院檢察署具保後至98年10月22日7時10前之某時，必又再行施用甲基安非他命1次。是被告辯稱本案第1次施用犯行係於98年10月19日上午所為乙節，難信為真，被告第1次施用甲基安非他命之時間應為98年10月19日21時自臺灣臺中地方法院檢察署具保後至98年10月22日7時10前之某時，堪以認定。
㈢被告另於99年9月21日原審準備程序中供稱：第1次施用甲基
安非他命是在臺中縣○里鄉○里村○○路友人住處（見原審卷第67頁反面）。惟被告於原審99年8月26日準備程序及同年9月8日審理時均供稱該次係於臺中縣○里鄉○里村○○路○○○巷○弄○號住處施用（見原審卷第24、26、46頁），核與其於本院審理中自白之情節相符，應屬可採。準此，被告於原審99年9月21日準備程序中所為上開供述，應與事實不符，難以憑信。
㈣綜上各節，本件事證明確，被告之犯行均堪認定。
四、論罪科刑之理由：㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品，不得非法持有、施用，核被告黃益森上開所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品之低度行為，已為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為各自獨立，應分論併罰之。
㈢被告黃益森前因違反懲治盜匪條例等案件，經臺灣臺中地方
法院以86年度訴字第201號判決判處應執行有期徒刑7年10月（懲治盜匪條例部分有期徒刑7年2月，搶奪部分有期徒刑1年2月）確定，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經同院以86年度易字第1613號判決判處有期徒刑7月確定，復因妨害自由案件，經同院以92年度訴字第1548號判決判處有期徒刑6月，另因違反電信法案件，經同院以92年度訴字第2362號判決判處有期徒刑4月，嗣由本院以93年度上訴字第216號判決駁回上訴確定；前揭案件，復經本院以96年度聲減字第1584號裁定就可減刑案件予以減刑後，分別合併定其應執行有期徒刑7年6月、4月，並接續執行，於96年11月15日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告前受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。經查，被告就本案第一次施用第二級毒品甲基安非他命犯行，經警查獲後於警詢供出其係向綽號「安舊」之 樓中年 購買第二級毒品甲基安非他命，警方並因此而查獲樓中年販賣毒品案件，此有承辦警員 林文都 之職務報告書可稽，是被告上揭第一次施用第二級毒品犯行應依上開規定減輕其刑，並依法先加後減之。至於被告就本案第二次施用第二級毒品犯行，雖於警詢供稱其毒品來源為綽號「 阿姵 」之女子，惟被告亦稱伊不知道該女子之真實姓名及聯絡電話（見警卷二第5頁），致警方無法繼續追查該毒品來源。而被告嗣於偵訊時改口稱伊實際上係向陳文欽購買毒品云云（見98毒偵4468卷第47頁），然警方並未接獲檢察官指揮續查本件毒品來源，亦據證人即豐原分局警員 陳銘霖 於本院到庭證述明確，是被告此部分犯行，並未因其供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自無予減輕其刑之餘地。
㈤另被告上訴意旨稱：伊於本案二次施用毒品犯行，均主動同
意警方採尿送驗，始被查獲，故均應符合自首規定云云。按刑法第62條固規定對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。而所謂自首者，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判之情形。被告於98年10月22日經警方採尿送驗前之警詢時雖供稱伊最後一次於98年10月19日晚上7、8時左右○○里鄉○○路火車站附近施用毒品安非他命等語（見警卷一第7頁），然被告因前案於98年10月19日11時許遭警方查獲，並移送至臺灣臺中地方法院檢察署進行複訊，迄同日20時54分經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官命具保止，其應無可能於同日晚上7、8時左右再行施用甲基安非他命，且被告之本案第1次施用甲基安非他命之時間應為98年10月19日21時自臺灣臺中地方法院檢察署具保後至98年10月22日7時10前之某時，已如前述。據此，被告顯未於警方採尿送驗有施用毒品反應前坦承其犯行並接受裁判。至於被告於99年1月12日警詢時僅供稱伊最後一次施用安非他命毒品是於99（應係98年之誤）9月20日20時在臺中縣后里鄉后里村520巷3弄2號等語（見警卷二第4頁），嗣於偵訊時經檢察官提示驗尿報告後，仍辯稱那陣子伊真的沒有吸食安非他命等語（見98毒偵4468卷第46頁），可見被告就本案第二次施用甲基安非他命犯行，亦未於其犯罪被發覺前即坦承其犯行並接受裁判。至於被告雖同意警方採尿，並非等同自承犯罪，難認與自首相符。綜上，堪認被告並未就本案犯行自首至明，自難依自首規定減輕其刑。從而，被告上訴意旨所陳，並非可採。
㈥末按被告行為時，刑法第41條第2項規定：「前項規定於數
罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。」嗣經大法官會議釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公佈之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日（即98年6月19日）起失其效力。」而刑法第41條於98年12月30日經總統修正公布，於99年1月1日施行，修正後之刑法第41條第8項規定：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」本件自應逕行適用修正後之規定，諭知易科罰金之折算標準。
五、原審就被告黃益森上開第二次施用毒品甲基安非他命犯行，認罪證明確，而依毒品危害防制條例第10條第2項及刑法第47條第1項予以論罪，並審酌被告前有施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治及徒刑之執行，仍未能自我克制以戒除毒癮，其施用毒品足以戕害自身健康，並生對於社會安全與公共秩序之潛在危害，暨其犯罪後雖一度否認犯行，終能翻然悔悟，犯後態度尚稱良好，及其施用之劑量較低等一切情狀，量處被告有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法及量刑，核無不合。被告執上情詞就此部分上訴，為無理由，應予駁回。而原審就被告黃益森上開第一次施用毒品甲基安非他命犯行，認罪證明確而予論罪科刑，固非無見。惟原審未詳查被告就此部分犯行供出毒品來源，經警查獲樓中年販毒案件，致未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，即有未洽。被告執上情詞上訴，雖無理由，然原判決關此部分既有可議之處，自無以維持，應由本院將原判決關此部分及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治及徒刑之執行，仍未能自我克制以戒除毒癮，其施用毒品足以戕害自身健康，並生對於社會安全與公共秩序之潛在危害，暨其犯罪後雖一度否認犯行，終能翻然悔悟，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並與上開駁回上訴部分之罪所處之刑，定其應執行之刑如第四項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第17條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中華民國99年12月14日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官許文碩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭蕙瑜中華民國99年12月14日