臺灣高雄地方法院98年度重訴字第337號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院98年重訴字第337號民事判決

裁判日期：民國100年12月23日

裁判案由：損害賠償

臺灣高雄地方法院民事判決98年度重訴字第337號原告 丁鴻 企業有限公司法定代理人 陳祖懷 原告頂軍企業有限公司法定代理人 劉月妹 前二人共同訴訟代理人 林國明 律師被告 倪麗珍 訴訟代理人 邱揚勝 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告丁鴻企業有限公司新臺幣玖佰零捌萬陸仟柒佰玖拾貳元，及自民國九十八年一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告頂軍企業有限公司新臺幣叁佰柒拾肆萬貳仟叁佰捌拾肆元，及其中新臺幣貳佰壹拾捌萬壹仟伍佰肆拾捌元自民國九十八年一月十八日起，其中新臺幣壹佰肆拾捌萬壹仟壹佰壹拾肆元自民國九十九年三月六日起，其餘新臺幣柒萬玖仟柒佰貳拾貳元自民國一○○年四月十四日起，均至清償日止，按週年利百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十三，由原告丁鴻企業有限公司負擔百分之十二，餘由原告頂軍企業有限公司負擔。
本判決第一項於原告丁鴻企業有限公司以新臺幣叁佰零貳萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣玖佰零捌萬陸仟柒佰玖拾貳元為原告丁鴻企業有限公司預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告頂軍企業有限公司以新臺幣壹佰貳拾肆萬元被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣叁佰柒拾肆萬貳仟叁佰捌拾肆元為原告頂軍企業有限公司預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原聲明：㈠被告應給付原告丁鴻企業有限公司（下稱丁鴻公司）新臺幣（下同）13,352,662元、給付原告頂軍企業有限公司（下稱頂軍公司）2,181,548元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起算，按週年利率5%之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣於訴狀送達被告後，減縮、擴張聲明為：㈠被告應給付丁鴻公司9,308,941元、給付頂軍公司4,034,298元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起算，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷六第389頁）。
二、原告主張：被告自民國83年起即受原告丁鴻公司之委任，為丁鴻公司辦理記帳及報稅之工作，另頂軍公司設立登記後，亦自93年間起委任被告辦理迄97年年底止。嗣96年底原告為參與公共工程之競標，向被告索取營業稅繳款書後，於97年間發現被告每2個月一期向原告請領代繳之營業稅款，與財政部高雄市國稅局（下稱國稅局）申報繳納款項之金額，出現嚴重鉅額之出入，乃向被告質疑，並向國稅局函調歷年營利事業所得稅（下稱營所稅）申報及核定通知書以及每期之營業人銷售與稅額申報書(401申報書)，查覺被告向原告請領之款項與繳納予國稅局之稅款，出現嚴重落差。惟因96年度營所稅申報截止日為97年5月31日，且所有帳冊資料均在被告處，不得不再委請被告申報，然要求被告出具切結書，保證原告公司96年度營所稅均係按同業利潤10%申報。嗣後，原告再向國稅局函調相關年度之所有銷項發票與進項發票明細，赫然發現被告以未實際進貨廠商之發票作為原告之進項稅額扣抵，另以原告名義開立銷貨發票給未實際交易廠商。原告因所託非人，查知被告詐取並侵吞其所交付應繳納予國稅局之營業稅款及營所稅款，為符合稅捐稽徵法第48條之
1自動補報補繳免罰之規定，迫使原告依同業利潤標準補繳營業稅款及營所稅。是被告上開向原告虛報應納稅額款項、未依委任契約如實申報稅額、購入不實進項發票及開立不實發票等行為，造成原告分別受有如下之損害：㈠丁鴻公司：①須補繳93至95年度營所稅及利息1,926,615元、②須補繳93至97年度營業稅及利息6,973,854元、③溢付被告營所稅款168,287元、④溢付被告營業稅款240,185元，共計9,308,941元。㈡頂軍公司：①須補繳94至95年度營所稅及利息836,104元、②須補繳93至97年度營業稅及利息3,014,923元、③溢付被告營所稅款102,504元、④溢付被告營業稅款80,767元，共計4,034,298元。為此，爰依委任契約、侵權行為及不當得利法律關係提起本訴，請求擇一為勝訴判決。並聲明如前所述。
三、被告則以：原告以預付費用之方式，除委由被告辦理營業稅及營所稅之申報業務外，並授意被告代為收購發票充當進項稅額，以製造低稅後盈餘方式逃避營利事業所得稅之課徵。雙方並約定由原告先預納以營利事業所得稅書審稅率7%計算之費用予被告，如被告能以較低之核定稅率約3%～5%通過國稅局之核定，二者差額即歸被告所有，如不能以核定或書審之稅率通過或事後經國稅局查帳，致需補繳稅款或罰鍰，即均由被告負責，以助原告逃漏營所稅之目的，是原告主張之帳目差額即係其委託被告收購發票之費用，及原告給付被告之不法利益，故被告並未利用申報營業稅及營所稅之機會，向原告款項。又原告給付之稅款與實際繳納予國稅局之差額，係屬不法原因之給付，原告仍不得請求返還。再者，依稅捐稽徵法第44條規定，「未依規定向他人取得進項憑證」與「向他人取得不實進貨發票」，所需補繳之營業稅款均相同，被告縱未替原告取得不實進項發票，原告本應依法補繳未依規定向他人取得進項憑證之營業稅，是原告就其應納之營業稅款自不能向被告請求等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項（見本院卷第389頁、第375頁、第377至
379頁）：㈠被告受原告委任為原告辦理記帳及報稅業務迄97年止，代辦費用為每月各1,500元。
㈡被告以繳納89至96年各年度營所稅為由，向丁鴻公司分別領
得307,603元、403,317元、379,114元、684,005元、1,419,944元、1,366,639元、1,737,212元、3,520,700元，共9,818,534元；另以繳納94至96年各年度營所稅為由，分別向頂軍公司領得497,928元、875,625元、1,178,235元，共2,551,788元，另有誠揚聯合會計師事務所鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）1份可佐。
㈢被告以繳納營業稅為由，自92年起迄97年止向丁鴻公司分別
領取如附表一所示金額，共計15,729,167元；另以繳納營業稅為由自93年起迄97年止，向頂軍公司各領取如附表二所示金額，共計5,554,354元（見本院卷三第216至218頁、本院卷五第201至203頁）。
㈣丁鴻公司有補繳93至97年度營業稅本金6,532,450元及利息
441,404元（共6,973,854元）之必要；頂軍公司有補繳93至97年度營業稅本金2,824,362元及利息190,561元（共3,014,923元）之必要。另有國稅局左營稽徵所100年7月8日財高國稅左營業字第1000008413號函所附自行繳納營業稅款統計表各1份在卷可佐（見本院卷五第143至144頁、第
191至192頁）。㈤丁鴻公司有補繳93年度營所稅本金544,073元及利息41,810
元、94年度營所稅本金602,868元及利息44,038元、95年度營所稅本金656,826元及利息37,000元，共計1,926,615元之必要；頂軍公司有補繳94年度營所稅本金356,218元及利息26,020元、95年度營所稅本金429,663及利息24,203元，共計836,104元之必要。另有93至95年度營所稅結算稅額自動補報繳款書5紙在卷可憑（見本院卷五第245至246頁）。
六、兩造於審理中協商之爭點為：㈠兩造是否有約定由被告以不實之發票，為原告節省營業稅、
營所稅？㈡原告依侵權行為、委任契約關係及不當得利之法律關係，分
別請求被告給付丁鴻公司930,8941元、頂軍公司4,034,298元，有無理由？
七、本院得心證之理由如下：㈠兩造是否有約定由被告以不實之發票，為原告節省營業稅、
營所稅？⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條定有明文。次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明；最高法院48年台上字第887號判例意旨可資參照。
⒉被告迄97年止，受原告委任為其辦理記帳及報稅業務乙節，
為兩造所不爭執，而被告另辯稱原告尚委任其代為收購發票充當進項稅額，以製造低稅後盈餘方式逃避營利事業所得稅之課徵等語，既屬有利於被告之事實，揆諸前開說明，自應由被告負舉證之責。經查：
⑴按稽徵機關進行調查或復查時，納稅義務人應提示有關各種
證明所得額之帳簿、文據；其未提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額。前項帳簿、文據，應由納稅義務人依稽徵機關規定時間，送交調查；其因特殊情形，經納稅義務人申請，或稽徵機關認有必要，得派員就地調查。納稅義務人已依規定辦理結算申報，但於稽徵機關進行調查時，通知提示有關各種證明所得額之帳簿、文據而未依限期提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準核定其所得額；嗣後如經調查另行發現課稅資料，仍應依法辦理。所得稅法第83條定有明文。依前揭規定可知，稽徵機關在納稅義務人未提示帳簿、文據之情形下，本得逕依同業利潤標準核定納稅義務人之所得額，並非須經調查仍無法發現其他課稅資料，始能按同業利潤標準核定所得額。又「就目前之稽徵實務，縱憑證缺乏之情形下，如未購買不實進項發票，於申報所得稅即自行虛列成本費用，國稅局進行調查時，納稅義務人未提供帳冊資料時，在一般情形下，國稅局並無其他查得資料，其將依同業利潤標準核定」乙節，有系爭鑑定報告1份在卷可佐，衡諸出具系爭鑑定報告者，係具備稅務理論專業知識及實務經驗之會計師，且係由高雄市會計師公會所指派，與兩造間並無利害關係，應無偏頗之虞，再參以前揭所得稅法第83條之規定，可知稅捐機關本得逕依同業利潤標準核定義務人所得額乙節以觀，堪認系爭鑑定報告所為之鑑定意見，應屬可採。準此，足認依常情而言，依申報營業收入淨額並按同業利潤標準淨利率計算所得額，並據以申報營所稅，已屬繳納可能課徵之最高稅額。又被告以繳納89至96年各年度營所稅為由，向丁鴻公司分別領得307,
603元、403,317元、379,114元、684,005元、1,419,94
4元、1,366,639元、1,737,212元、3,520,700元，共9,
818,534元，另以繳納94至96年各年度營所稅為由，分別向頂軍公司領得497,928元、875,625元、1,178,235元，共2,551,788元等情，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈡），而依同業利潤淨利率計算結果，丁鴻公司自89年至96年各年度應納之營所稅稅額分別為351,204元、580,452元、
545,877元、696,522元、1,239,604元、1,194,559元、1,518,919元、3,523,110元（共僅為9,650,247元）；頂軍公司自94至96年度各年度應納之營所稅稅額，則各為497,
726元、768,991元、1,182,567元（共僅為2,449,284元）（見系爭鑑定報告所附之附表一G欄所示），可知原告於各該年度給付予被告之營所稅稅款，均與按同業利潤標準淨利率所計算之應納稅額，約略相當。是以，原告既已將通常情形下，應納之最高營所稅稅額交付予被告，則其又焉有同意或授權被告購買不實進項發票虛增營業成本，以為其節省營所稅之理?已見被告前揭所辯，難以逕信。
⑵又被告以頂軍公司名義開立不實銷項發票予永立泰有限公司
、偉立裝潢行、中益工程行、永立泰消防安全企業行、興丞工程股份有限公司及九華企業行，金額共計897,000元之事實，為被告所不爭執（見本院卷四第5頁、第134至135頁、卷六第379頁），是以，倘被告所辯其係基於原告之授意始購買不實進項發票云云為真，則被告以頂軍公司名義開立不實銷項發票予其他廠商，勢將虛增頂軍公司之銷售金額（營業金額），致其日後須購入更高面額之不實進項發票，始能達到逃漏相同營所稅之目的，則原告應無同意被告虛開不實銷項，增加日後進項、銷項數額相抵困擾之理，益見被告前開所辯，非可採信。
⑶至原告歷年營所稅之稅單，均寄往原告之公司登記地址乙節
，固有國稅局左營稽徵所100年9月1日之函文1份在卷可憑（見本院卷五第363頁），然原告非但委請被告為其申報營業稅及營所稅，而係連同實際繳納稅款之事務，均委由被告繳納，而被告則係事先以請款單向原告請領其聲稱應納之稅款乙節，亦有原告提出由被告出具之請款單在卷可憑（見本院卷一第62至77頁），是原告既事前將應納之稅款交付被告，由其代為繳納，則原告於收受稅單後，未詳細審視內容，即逕將之交予被告續為處理，尚非無可能。再參以被告自承未交付各項進項、銷項發票明細予原告等語（見本院卷一第45頁），及被告抗辯每2個月均傳真401報表、營業稅繳款單予原告乙節，為原告所否認，且迄未見被告其舉證以佐其說等情以觀，益見原告主張不知被告以不實進項發票為其逃漏營所稅，尚屬可信。
⑷末者，被告固提出其他公司行號出具之承諾書，表明為節稅
、美化帳面等需求，同意授權被告配合為必要之調整措施，資為原告要求被告協助處理進項發票，以避免國稅局稽查之佐證云云。然被告所提出由其他公司行號出具之承諾書（見本院卷六第393至403頁），既非由原告所出具，已難據為其有利之認定。何況前揭承諾書之日期係自97年4月15日起，迄99年1月1日不等，已係在兩造就稅款發生爭執之後，亦難佐證原告在委任被告記帳之初，即已授權被告收購不實發票。
⒊綜上所述，被告辯稱原告委任其辦理營業稅及營所稅之申報
，並授權代為收購發票充當進項稅額云云，既屬不能證明，自不能認原告曾授權被告以不實進項發票逃漏營所稅或營業稅。
㈡原告依侵權行為、委任契約關係及不當得利之法律關係，分
別請求被告給付丁鴻公司930,8941元、頂軍公司4,034,298元，有無理由？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第179條、第184條第1項前段、第544條分別定有明文。
⒉茲就原告各得請求之項目及金額為何，分述如下。
⑴丁鴻公司補繳93至97年度營業稅及利息6,973,854元、頂軍公司補繳93至97年度營業稅及利息3,014,923元部分：
①查，被告自承營業稅款僅為代收代付性質，本無法從中獲利
等語（見本院卷三第299頁背面第1至2行），再參以被告不能證明原告授權其收購不實進項發票，以節省各年度營所稅乙節，業如前述，則被告抗辯係將原告交付之部分營業稅款用以購買不實發票云云，縱令屬實，亦係被告個人之行為，尚非被告為委任事務支出之費用，足見被告就營業稅部分，本應如實向國稅局申報，並按應納之營業稅款向原告請款後，如數向國稅局繳納，然被告捨此不為，竟購買不實發票，而未將原告交付之營業稅款全數轉交予國稅局，致日後原告仍須補繳營業稅本金及利息，當屬被告處理委任事務逾越權限所生之損害，原告自得依民法第544條規定，請求被告賠償損害。
②又丁鴻公司有向國稅局補繳93至97年度營業稅本金及利息6,
973,854元之必要，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈣），另參以被告自93起至97年止向國稅局申報丁鴻公司之營業稅共為8,661,174元（如附表一），可知丁鴻公司自93至97年倘扣除不實進項發票，本應繳納營業稅款15,635,028元（計算式：6,973,854元＋8,661,174元）。惟丁鴻公司自93年度起迄97年度止，已交付被告15,729,167元供其繳納營業稅，本足以支付93至97年度應納之營業稅本金，詎被告於收受後，竟未繳納予國稅局，反擅自用以購買不實發票，致丁鴻公司日後須再行補繳93至97年度之營業稅本金及利息6,973,854元，核係被告逾越權限造成之損害，自應賠償。
③另被告自93年起至97年止，為頂軍公司繳納予國稅局之營業
稅款，如附表二所示為2,927,793元，又兩造均不爭執頂軍公司有補繳93至97年度營業稅本金2,824,362元之必要，則頂軍93至97年度應繳納予國稅局之營業稅款本金即為5,752,
155元。再者，被告以繳納營業稅為由自93年起迄96年止，向頂軍公司分別領取如附表二所示金額，共計僅為5,554,35
4元，易言之，倘被告未擅自為頂軍公司購買不實發票，頂軍公司交付予被告之款項仍不足以全數支付應納營業稅本金，故頂軍公司就其本應繳納之營業稅稅額，但未實際支付予被告之部分即其中197,801元（計算式：5,752,155元－5,554,354元），即不能認係其所受損害。故頂軍所受之損害，應僅為2,626,561元（補繳93至97年度營業稅本金2,824,
362元－頂軍公司本應繳納其中197,801元），亦核與如附表二所示，原告交付之營業稅本金與被告實際繳納予國稅局之差額共計2,626,561元相符。至頂軍公司補繳之營業稅利息190,561元，其中177,215元部分（計算式：190,561元×【2,626,561元/2,824,362元】＝177,215元，元以下四捨五入），則係因被告未依委任契約為頂軍公司如實繳納營業稅，致頂軍公司於補繳營業稅本金時，尚須補繳該部分利息，亦屬被告擅自以不實發票申報營業稅所生之損害，頂軍公司自得請求被告賠償。是以，頂軍公司就其補繳93至97年度營業稅及利息部分，共計可得請求被告賠償2,803,776元（計算式：2,626,561元＋177,215元）。
④至被告雖援引稅捐稽徵法第44條規定，辯稱「未依規定向他
人取得進項憑證」與「向他人取得不實進貨發票」，所需補繳之營業稅報均相同，縱被告未為原告取得不實進項發票，原告本應依法補繳未依規定向他人取得進項憑證之營業稅款，原告就其本應補繳之營業稅款自不能向被告請求云云。然被告倘未將原告交付應繳納予國稅局之營業稅款，擅自用以購入不實發票，而係將之如實向國稅局繳納，並於不足時再向原告請領（被告自承營業稅僅係代收代付），則原告將不致於事後仍須補繳上開營業稅本金及利息，自屬被告逾超權限所生之損害，原告自得請求被告賠償，被告前揭辯解，並無可採。
⑵丁鴻公司溢付被告營業稅款240,185元、頂軍公司溢付被告營業稅款80,767元：
①丁鴻公司主張溢付被告營業稅款240,185元，係主張被告就
95年9至10月份之營業稅，已向原告收取867,680元，惟僅繳納予國稅局543,095元等情（見本院卷三第299頁背面第
1至2行、本院卷六第391頁）。然查，被告自93起至97年止，向丁鴻公司實際收取之營業稅款與其繳納予國稅局營業稅款之差額，如附表一所示為6,550,486元（其中就原告交付予被告之95年9至10月份營業稅款項，業已按867,680元為計算），此差額6,550,486元均屬被告應繳納予國稅局而未繳納之稅款，應為丁鴻公司所受之損害，且為被告所受利益，本非不得依不當得利法律關係請求被告全數返還，然丁鴻公司就其中6,532,450元部分，既已依委任關係認係其所受損害而為請求（即自行補繳之營業稅本金），且屬有據亦如前述，則應僅能認被告尚溢收18,036元（計算式：6,550,
486元－6,532,450元＝18,036元）而已，否則若認丁鴻公司得再請求被告給付240,185元，則就丁鴻公司而言，反受有不當得利，自非可採。故被告僅得再依不當得利法律關係，請求被告返還18,036元，逾此金額，則屬無據。
②頂軍公司主張溢付被告營業稅款80,767元，無非係主張被告
就95年1至2月份之營業稅，係向原告收取240,806元，惟僅繳納予國稅局102,466元，而僅請求其中80,767元等情（見本院卷五第198頁、第203頁）。然查，被告自93起至97年止，向頂軍公司實際收取之營業稅款與其繳納予國稅局營業稅款之差額，如附表二所示為2,626,561元，其中就原告交付予被告之95年1至2月份營業稅款項，已按240,806元計算，頂軍公司就95年度1至2月份之差額138,340元（計算式：240,806元－102,466元），原得依不當得利法律關係請求被告全數返還，然被告向頂軍收取93至97年度營業稅所受之不當得利僅為2,626,561元（即原告交付之營業稅本金與被告實際繳納予國稅局之差額），而頂軍公司業已依委任關係請求被告全數賠償，並有理由，業如前述，則頂軍公司自不得再依不當得利關係，請求被告返還溢收之95年1至
2月營業稅款80,767元，頂軍公司此部分之請求，即屬無據。
⑶丁鴻公司溢付被告營所稅款168,287元、頂軍公司溢付被告營所稅款102,504元：：
①查，依通常情形，按公司營業收入及同業利潤標準計算所得
額，並據以申報營所稅，已屬繳納較高之稅額，已如前述，又被告以繳納89至96年各年度營所稅為由，向丁鴻公司分別領得307,603元、403,317元、379,114元、684,005元、1,419,944元、1,366,639元、1,737,212元、3,520,700元，共計9,818,534元，另以繳納94至96年各年度營所稅為由，向頂軍公司分別領得497,928元、875,625元、1,178,
235元，共計2,551,788元等情，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈡），依營所稅較高課徵標準之同業利潤淨利率計算結果，丁鴻公司應納之營所稅稅額僅為9,650,247元、頂軍公司應納之營所稅稅額則僅為2,449,284元（見系爭鑑定報告所附之附表一所示），再參以被告無法證明原告同意其以不實進項發票節省營所稅，並將溢付之款項作為被告之報酬，且被告亦自承原告係以營利事業所得稅書審稅率7%給付費用等語（見本院卷一第119頁），而被告自承之書審稅率與同業利潤標準淨利率名稱雖有不同，然依申報營業收入淨額之7%計算營所稅稅額則可認定，是丁鴻公司主張依申報營業收入淨額7%以上稅率（89年為9%，90年、91年及96年度為10%，其餘年度則為7%）計算，就營所稅至少溢付168,28
7元（計算式：9,818,534元－9,650,247元＝168,287元），頂軍公司依申報營業收入淨額7%以上稅率（94及95年為7%，96年則為10%）計算，至少溢付102,504元（計算式：
2,551,788元－2,449,284元＝102,504元），則丁鴻公司及頂軍公司依民法第179條不當得利法律關係，分別請求被告返還168,287元及102,504元，即屬有據。
②至被告辯稱：倘將原告應適用之行業代號由錯誤之400311（
冷凍、通風及空調工程）更正為0000000（重型機械安裝工程），同業利潤標準淨利率將由7%上升為10%，則原告將受有稅賦上之利益，被告並無詐欺云云（見本院卷三第307頁）。然原告96年度以前之營所稅，均係被告代為申報，則被告於各該年度為原告選用適當之行業代號申報營所稅，自屬被告基於記帳士專業之判斷，且亦為國稅局所接受，足見被告所選用之行業代號，尚屬適當，自不容被告事後再否認其為原告選用之行業代號有誤。再者，依丁鴻公司於96年10月31日出具予國稅局之說明書，其上載明「本公司九十四年度營利事業所得稅結算申報案，說明如下：…營業成本部分同意依行業代號400311同業利潤標準7%（誤載為17%）核定」等語（見本院卷五第223頁），亦未見國稅局再出具不同意見，或事後再為查帳，可見丁鴻公司於94年度適用行業代號400311（冷凍、通風及空調工程），並依該行業之同業利潤淨利率7%申報營所稅，應無不可。此外，被告於97年5月1日出具切結書，表明將以同業利潤標準10%為原告申報96年度營業稅，有切結書1紙在卷可憑（見本院卷一第92頁），足見原告主張係於97年間因查覺有異，始要求被告出具上開切結書，並保證按同業利潤標準10%申報營所稅等情（見本院卷一第22頁），應屬可信。是以，96年度營所稅顯係原告特別要求被告應按以同業利潤標準10%為原告申報所致，尚不能據此即推認95年度以前之營業稅申報所選用之代號，均屬錯誤。故被告前開辯解，尚難採信。
⑷丁鴻公司補繳93至95年度營所稅及利息1,926,615元、頂軍公司補繳94至95年度營所稅及利息836,104元：
①又原告主張其係按同業標準淨利率7%向國稅局補繳營所稅，
而丁鴻公司有補繳93年度營所稅本金544,073元及利息41,810元、94年度營所稅本金602,868元及利息44,038元、95年度營所稅本金656,826元及利息37,000元，共計1,926,615元之必要；頂軍公司有補繳94年度營所稅本金356,218元及利息26,020元、95年度營所稅本金429,663及利息24,203元，共計836,104元之必要，為兩造所不爭執，又丁鴻公司於93至95年度經國稅局核定應納之營所稅金額分別為695,919元、592,396元、862,094元；頂軍公司於94至95年度經國稅局核定應納之營所稅則各為141,532元、339,329元等情，有營所稅結算申報核定通知書5份可參（見本院卷五第11
5至117頁、第121至122頁），堪認丁鴻公司於93年度至95年度應繳納之營所稅本金分別為1,239,992元、1,195,26
4元、1,518,920元；頂軍公司於94年度至95年度應繳納之營所稅本金則分別為497,750元、768,992元。
②再者，被告以繳納營所稅為由於93至95年度係分別向丁鴻公
司領取1,419,944元、1,366,639元、1,737,212元；以繳納營所稅為由於94至95年度係分別向頂軍公司各領取497,92
8元、875,625元（見上開不爭執事項㈡），均高於丁鴻公司或頂軍公司於各該年度應納之營所稅稅額，足見原告交付之款項本足以支付按同業利潤標準淨利率7%計算之營所稅，而被告竟逾委任權限，擅自以不實發票虛增營業成本，致丁鴻公司受有須再行補繳93至95年度之營所稅本金及利息共1,926,615元之損害、頂軍公司受有須再行補繳94至95年度之營所稅本金及利息計836,104元之損害，則原告依委任關係，請求被告賠償上開所受損害，即屬有據。
八、綜上所述，丁鴻公司得請求被告給付者，為補繳93至97年度營業稅及利息6,973,854元、溢付營業稅款18,036元、溢付營所稅款168,287元、補繳93至95年度之營所稅本金及利息1,926,615元，共計9,086,792元；頂軍公司得請求被告給付者，為補繳93至97年度營業稅及利息2,803,776元、溢付被告營所稅款102,504元、補繳94至95年度營所稅及利息836,104元，共計3,742,384元。又原告以起訴狀繕本送達被告作為催告之意思表示，本件起訴狀繕本係於98年1月7日寄存送達於被告之戶籍地址（經10日始生送達效力），有送達證書1紙（見本院卷一第11頁）在卷可參，依上開法律規定，被告應自起訴狀繕本送達翌日即98年1月18日起負遲延責任。惟就頂軍公司部分，頂軍公司於起訴狀僅請求2,181,
548元，於民事補充理由㈣狀則擴張請求3,662,662元（見本院卷三第7頁，並經被告於99年3月5日收受），另於民事補充理由㈤狀再擴張為請求4,088,345元（見本院卷四第
2頁，並經被告於100年4月13日收受），足見被告就應給付頂軍公司之3,742,384元，其中2,181,548元自98年1月18日起負遲延責任，其中1,481,114元係自99年3月6日負遲延責任，其餘79,722元則自100年4月14日負遲延責任。
從而，丁鴻公司依委任及不當得利法律關係，請求被告給付9,086,792元，及自98年1月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；頂軍公司依委任及不當得利法律關係，請求被告給付3,742,384元，及其中2,181,548元自98年1月18日起，其中1,481,114元自99年3月6日起，其餘79,722元則自100年4月14日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。此外，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之。至原告敗訴部分，其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。
九、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年12月23日
民事第五庭法官李育信以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國100年12月23日
書記官陳孟琳附表一：丁鴻公司收受及繳納營業稅款明細表┌──────┬──────┬──────┬──────────┐│期別│丁鴻公司繳納│丁鴻公司給付│備註│││予國稅局之營│予被告之營業││││業稅金額│稅款││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│92年1至2月│104,936元│104,936元│本期被告雖辯稱：繳納│││││予國稅局之營業稅金額│││││僅為38,414元（見本院│││││卷第216頁），然原告│││││係主張被告將其交付之│││││營業稅款項，全數轉繳│││││予國稅局，自屬較有利│││││於被告，應以原告主張│││││繳納予國稅局之金額為│││││據。│├──────┼──────┼──────┼──────────┤│92年3至4月│482,886元│783,565元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│92年5至6月│91,520元│212,182元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│92年7至8月│58,899元│99,750元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│92年9至10月│27,853元│78,368元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│92年11至12月│60,855元│65,655元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│92年全年小計│826,949元│1,344,456元│差額：517,507元│├──────┼──────┼──────┼──────────┤├──────┼──────┼──────┼──────────┤│93年1至2月│289,356元│530,756元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│93年3至4月│102,650元│282,579元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│93年5至6月│358,588元│729,265元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│93年7至8月│37,218元│87,357元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│93年9至10月│339,088元│739,788元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│93年7至8月│121,570元│243,412元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│93年全年小計│1,248,470元│261,3157元│差額：1,364,687元│├──────┼──────┼──────┼──────────┤├──────┼──────┼──────┼──────────┤│94年1至2月│210,699元│615,369元││││││││││││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│94年3至4月│215,467元│434,203元│││││││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│94年5至6月│0元│0元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│94年7至8月│37,069元│228573元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│94年9至10月│444,797元│855,986元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│94年11至12月│235,157元│495,051元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│94年度小計│1,143,189元│2,629,182元│差額：1,485,993元│├──────┼──────┼──────┼──────────┤├──────┼──────┼──────┼──────────┤│95年1至2月│228,361元│529,585元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│95年3至4月│307,321元│510,792元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│95年5至6月│463,657元│880,160元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│95年7至8月│117,276元│86,097元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│95年9至10月│543,095元│867,680元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│95年11至12月│0元│0元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│95年度小計│1,659,710元│2,874,314元│差額：1,214,604元│├──────┼──────┼──────┼──────────┤├──────┼──────┼──────┼──────────┤│96年1至2月│1,043,036元│1,601,692元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│96年3至4月│324,571元│732,075元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│96年5至6月│435,189元│735,262元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│96年7至8月│223,449元│448,709元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│96年9至10月│374,097元│637,815元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│96年11至12月│1,180,775元│1,681,003元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│96年度小計│3,581,117元│5,836,556元│差額：2,255,439元│├──────┼──────┼──────┼──────────┤├──────┼──────┼──────┼──────────┤│97年1至2月│201,739元│431,502元│差額：229,763元│├──────┼──────┼──────┼──────────┤├──────┼──────┼──────┼──────────┤│總計│8,661,174元│15,729,167元│差額：7,067,993元│└──────┴──────┴──────┴──────────┘附表二：頂軍公司收受及繳納營業稅款明細表┌──────┬──────┬──────┬──────────┐│期別│頂軍公司繳納│頂軍公司給付│備註│││予國稅局之營│予被告之營業││││業稅金額│稅款││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│93年5至6月│53,694元│109,429元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│93年7至8月│0元│0元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│93年9至10月│0元│0元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│93年11至12月│0元│0元│被告雖辯稱：另有繳納│││││4,390元之營業稅款（│││││見本院卷三第4頁、本│││││院卷一第162頁），│││││然依卷一第165頁高雄│││││市營業人銷售額與稅額│││││申報書所示，4,390元│││││係留抵稅額，並非繳納│││││之稅額，被告上開辯解│││││，並不足採。│├──────┼──────┼──────┼──────────┤│93年全年小計│53,694元│109,429元│差額：55,735元│├──────┼──────┼──────┼──────────┤├──────┼──────┼──────┼──────────┤│94年1至2月│0元│0元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│94年3至4月│0元│0元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│94年5至6月│89,716元│181,897元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│94年7至8月│0元│0元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│94年9至10月│37,896元│67,971元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│94年11至12月│534,545元│1,047,689元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│94年度小計│662,157元│1,297,557元│差額：635,400元│├──────┼──────┼──────┼──────────┤├──────┼──────┼──────┼──────────┤│95年1至2月│102,466元│240,806元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│95年3至4月│49,911元│97,346元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│95年5至6月│38,385元│88,935元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│95年7至8月│203,365元│460,903元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│95年9至10月│204,134元│403,883元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│95年11至12月│534,174元│756,267元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│95年度小計│1,132,435元│2,048,140元│差額：915,705元│├──────┼──────┼──────┼──────────┤├──────┼──────┼──────┼──────────┤│96年1至2月│446,510元│702,655元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│96年3至4月│84,440元│233,062元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│96年5至6月│72,251元│174,188元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│96年7至8月│137,027元│296,521元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│96年9至10月│121,344元│271,682元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│96年11至12月│90,361元│150,421元││├──────┼──────┼──────┼──────────┤│96年度小計│951,933元│1,828,529元│差額：876,596元│├──────┼──────┼──────┼──────────┤├──────┼──────┼──────┼──────────┤│97年1至2月│127,574元│270,699元│差額：143,125元│├──────┼──────┼──────┼──────────┤├──────┼──────┼──────┼──────────┤│總計│2,927,793元│5,554,354元│差額：2,626,561元││││││└──────┴──────┴──────┴──────────┘