臺灣高雄地方法院100年度侵訴字第13號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院100年侵訴字第13號刑事判決

裁判日期：民國100年12月23日

裁判案由：妨害性自主罪等

臺灣高雄地方法院刑事判決100年度侵訴字第13號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鍾樹欽指定辯護人李偉如律師上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第25348、27252、27254號），本院判決如下：
主文鍾樹欽犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。又犯攜帶兇器強制性交罪，處有期徒刑柒年拾月；並於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年。又犯踰越牆垣、安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月。又犯踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月。又犯踰越安全設備、夜間侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。又犯踰越牆垣、安全設備、夜間侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月。又犯踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。又犯踰越牆垣、夜間侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月。又犯踰越牆垣、安全設備、夜間侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑拾參年；並於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年。
事實
一、鍾樹欽前於民國79年間因竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院以80年度上訴字第221號判決判處減為有期徒刑5月，並經最高法院以80年度台上字第3693號判決上訴駁回確定，嗣於81年12月23日執行完畢出監。詎猶仍不知悔改，於86年12月18日凌晨5時許，侵入甲女（卷內代號A1，真實姓名年籍資料詳卷）住處內竊取財物（不構成準強盜。且竊盜部分，不另為免訴之諭知），並於同日凌晨5時50分許，隨手持甲女家中之水果刀1把，進入甲女位於該住處2樓房間搜尋欲竊取之物，見甲女隻身1人在該房間內睡覺，適為甲女察覺房間內有人而驚醒，鍾樹欽竟基於強姦之犯意，持上開水果刀架住甲女之脖子，致甲女無法抗拒，並喝令甲女不要叫、否則會殺人等語，命甲女脫掉褲子，強行以生殖器插入甲女之生殖器而姦淫甲女得逞。之後，甲女即向警方報案，並至醫院接受檢查，而自其陰道內採集分泌物送驗。嗣因鍾樹欽另涉他案，於99年6月9日經警逮捕，並同意採集其口腔棉棒送驗，經比對後發現鍾樹欽之DNA型別與上揭採集自甲女陰道分泌物DNA型別相同，係同一人所為，而查獲上情。
二、鍾樹欽於88年12月11日凌晨某時許，侵入乙女（卷內代號B1，真實姓名年籍資料詳卷）住處內竊取財物（不構成準強盜。且竊盜部分，不另為免訴之諭知），並於同日上午6時許，隨手持乙女家中之菜刀1把，進入乙女房間內搜尋欲竊取之物，適為乙女察覺房間內有人而驚醒，但誤以為其先生進入房間，乃繼續睡覺，鍾樹欽遂基於強制性交之犯意，持上開菜刀抵住乙女之脖子，向乙女恫稱：不要叫，否則要對你小孩不利，把褲子脫掉等語，強迫乙女脫去褲子，再將其陰莖插入乙女陰道內抽動，以此強暴、脅迫方式，對乙女強制性交得逞。之後，乙女即向警方報案，及至醫院採集檢體，並將沾黏有男性精液之咖啡色裙子送驗。嗣因鍾樹欽另涉他案，於99年6月9日經警逮捕，並同意採集其口腔棉棒送驗，經比對後發現鍾樹欽之DNA型別與上揭採集自乙女陰道及咖啡色裙子上之分泌物DNA型別相同，係同一人所為，而查獲上情。
三、鍾樹欽前於85年間因竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院以86年度上易字第256號判決判處有期徒刑1年6月確定；另於89年間因竊盜案件，經本院以89年度易字第5158號判決判處有期徒刑7月確定，上開2罪接續執行，於91年5月9日縮短刑期假釋出監，嗣於91年10月17日假釋期滿視為執行完畢。詎仍不知省悔，基於意圖為自己不法所有之犯意，於94年9月28日上午日出後至6、7時間之某時，在○○市○○區○○路○○巷○○號，以翻越牆垣方式，自該址住家樓梯旁窗戶之安全設備攀爬進入屋內竊取屋主周○○之現金新臺幣（下同）16萬元。嗣經警於上址扣得拖鞋1支，採得被告之DNA，而得悉上情。
四、鍾樹欽前於93年間因竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上易字第151號判決判處有期徒刑8月確定；另於95年間因脫逃案件，經本院以95年度簡字第4989號判決判處有期徒刑4月確定；復於95年間因竊盜、偽造文書案件，經本院以95年度訴字第2593號判決分別判處有期徒刑8月、1年、6月，並經本院以96年度聲減字第2318號裁定就前開95年間所犯之4罪予以減刑，定應執行有期徒刑1年1月，再與上揭93年間所犯之竊盜罪接續執行，甫於97年4月12日縮刑期滿執行完畢。猶仍不知警惕，基於意圖為自己不法所有之犯意，分別於：
（一）98年7月上旬某日之日間某時許，在（改制前）高雄縣鳳山市○○街○○號，自該址住家1樓往2樓之樓梯間氣窗之安全設備攀爬進入屋內，竊取屋主 葉忠政 所有之現金1萬餘元、2件純金裝飾品、美金50元、皮帶1條等物後離去。
（二）98年7月5日凌晨3時許，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號，自該址自住家廚房與浴室間之氣窗之安全設備攀爬進入屋內，竊取屋主 王世聯 所有現金15,000元後離去。嗣經警於現場扣得1支未點燃之香菸，採得鍾樹欽之DNA，而悉上情。
（三）98年11月28日凌晨4時許，在（改制前）○○縣○○市○○路○○巷○○弄○○號，翻越社區牆垣，自該址住家2樓落地窗之安全設備攀爬進入屋內，竊取屋主 李國通 所有現金3,600元、手錶2只、琉璃1個等物後離去。
（四）98年12月9日日間某時，在（改制前）○○縣○○市○○路○段○○巷○○弄○○號，自該址住家2樓客廳窗戶之安全設備攀爬進入屋內，竊取屋主○○○所有現金5千餘元、信用卡及提款卡共4枚、存摺1本、手錶1只等物後離去。嗣經警於現場採得血跡痕印，經比對與鍾樹欽之DNA相符，而得悉上情。
（五）99年3月26日凌晨5時許，在（改制前）○○縣○○鄉○○路○○號，翻越該址住家旁牆垣進入車庫，在屋主○○○停放於車庫之自用小客車內，竊取現金18萬元後離去。
（六）99年5月中旬某日凌晨某時許，在○○市○○區○○街○○巷○○號，自社區翻越牆垣，爬上該址住家2樓，再自2樓窗戶之安全設備攀爬進入屋內，竊取屋主○○○所有之現金
200餘元後離去。嗣因鍾樹欽於另案通緝中經警拘捕到案，在警方未有相當跡證可合理懷疑其犯如上開㈠、㈢、㈤、㈥（即附表編號2、4、6、7）所示竊案前，主動坦承該等竊盜犯行，而願接受裁判。
五、案經甲女、乙女、王○○、李○○訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按88年4月21日修正前刑法第236條規定：「第221條至第
230條之罪，須告訴乃論。」惟同法於88年4月21日修正時，該條已修正為：「第230條之罪，須告訴乃論。」另刑法施行法於同日增訂第9條之2規定：「刑法第221條、第22
4條之罪，於中華民國89年12月31日前仍適用88年3月30日（00年0月00日生效實施）修正施行前之刑法第236條告訴乃論之規定。」本案甲女遭強姦之時間為86年12月18日，依上揭規定，須告訴乃論。又甲女係於案發當日即報案及接受採證、檢驗，復於知悉本件被告時起6個月內之99年7月15日提出告訴，有代號與真實姓名對照表、刑事案件證物採驗紀錄表、高雄市立民生醫院受理性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局之鑑驗書及警詢筆錄在卷可徵（詳警三卷第36頁第2行，99年度他字第3066號卷第73頁密封證物袋），是本院自得對上開案件依法為實體裁判。至乙女遭被告強制性交之時間為88年12月11日，係適用刑法第222條第
1項第8款論處罪刑（詳如後述），依上開規定，非屬告訴乃論之罪，自無庸待乙女提出告訴後方得訴追，併此敘明。
二、次按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。而修正前之刑事訴訟法本於職權主義之效能，對於證據之種類並未設有若何限制，被害人或未經具結之證人等陳述均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事實審法院自由判斷（最高法院97年度台上字第4935號判決意旨足資參照）。查本件如後所引告訴人甲女於警詢中所為之陳述，係92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前所為，本院於100年4月28日審理期日復傳訊告訴人以證人身分到庭依法具結，並受檢察官、被告及其辯護人踐行交互詰問程序（詳本院侵訴卷第29頁倒數第9行以下），已足保障被告訴訟防禦權，自有證據能力。
三、又本案本院用以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖為傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院審判時，經告以要旨及提示後，或表示同意有證據能力；或表示無意見，未聲明異議（詳本院審訴卷第34頁倒數第8行以下，本院侵訴卷第153頁倒數第13行以下），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，均有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告鍾樹欽固坦承上開事實欄及㈠至㈥所示之竊盜犯行，惟否認有何強姦或強制性交犯行，辯稱：未曾進入甲女、乙女之住處，對甲女為強姦或對乙女為強制性交等語。
經查：
（一）關於上開事實欄及㈠至㈥所示之竊盜犯行，被告於本院審理時，均坦認不諱（詳本院侵訴卷第29頁第20行、第159頁背面第12、13行），核與被害人周○○、葉○○、王○○、李○○、李○○、李○○、王○○之供述相合（詳警一卷第13至15、35至37、40至42、45至50頁，警二卷第16至20頁，99年度偵字第25348號卷第18頁第8行以下）；復有內政部警政署刑事警察局99年2月5日刑醫字第0980180485號鑑驗書、高雄市政府警察局99年7月12日高市警鑑字第0990039401號鑑驗書、98年8月3日高市警鑑字第0980047656號鑑驗書、94年日出日沒時刻表、現場勘察報告、照片等在卷可參（詳警二卷第22至24、30、41、42至54頁，本院審訴卷第49頁），足認被告前開任意性之自白與事實相符。是被告所犯上開7宗竊盜犯行，均堪認定。
二、被告雖否認曾於如事實欄及所示之時、地，進入甲女或乙女之住處竊取財物，進而強姦甲女，抑或對乙女為強制性交行為，惟查：
（一）證人甲女於警詢時陳稱：86年12月18日凌晨5時50分許，天快亮之際，因睡覺翻身，突然發現有1名陌生男子用繃帶將臉包住，只露出眼睛細縫，站在其2樓房間之床前，該名男子發現伊驚醒後，即以伊原先置放在家中1樓之水果刀架住伊之脖子，喝令其不要叫，否則會殺人，並命伊自行脫掉褲子，靠在床緣將腳打開，用他的陰莖插入其生殖器內，但並未全部進入，應該是在其體內射精，全部過程約2、3分鐘，完事後即叫伊將褲子穿上，並於離去時，命伊不可呼叫，否則將燒伊之房子，嗣後發現家中被竊現金約13,000元等語（詳警三卷第34頁倒數第3行以下，99年度他字第3066號卷第73頁密封證物袋中之調查筆錄）。又甲女於86年12月18日上午7時55分許，在高雄市立民生醫院採證，檢查結果認定其陰道內有內容物，疑似精液；而採自甲女之陰道棉棒，經內政部警政署刑事警察局以酸性磷酸酵素法檢測呈陽性反應，以顯微鏡檢發現有精子細胞，經分離精子細胞層DNA檢測型別等情，有高雄市立民生醫院受理性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局87年1月12日刑醫字第87755號鑑驗書在卷可參（密存於99年度他字第3066號卷第73頁證物袋內）。另證人乙女於警詢時陳稱：88年12月11日上午6時許，在住家房間內睡覺，聽到有人進房間的聲音，起初以為是伊之先生，便繼續睡覺，後感覺有人持刀架住伊之脖子，方醒來，當時該名男子以某物蒙住臉，對伊表示不要亂動，否則將對伊之小孩不利，並喝令其將褲子脫掉，伊因擔心睡在身旁3個小孩之安危，遂依該名男子之指示脫掉褲子，該名男子則將生殖器插入伊之陰道，並在其體內射精，完事後，即從窗戶離開等語（詳警三卷第40頁倒數第2行以下）。又乙女於88年12月11日至高雄長庚醫院採證，並將原穿著沾黏該名男子精液之咖啡色裙子1件送交警方；復經內政部警政署刑事警察局就採自乙女之陰道棉棒及上開咖啡色裙子，以酸性磷酸酵素法檢測均呈陽性反應，以顯微鏡檢測亦發現均有精子細胞，及鑑驗DNA型別，發現該DNA型別與上開採自甲女之陰道棉棒精子細胞層之DNA型別相符，該型別在台灣地區中國人中分布之機率預估為1.31×10之負13次方等情，有88年12月14日刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局89年1月28日（八八）刑醫字第135303號鑑驗書、89年9月30日（八九）刑醫字第143412號鑑驗書在卷可參（密存於99年度他字第3066號卷第73頁證物袋內）。顯見於上開時、地分別對甲女、乙女為性侵者，確係同一人所為。
（二）被告鍾樹欽於98年8月13日因另案經臺灣高雄地方法院檢察署通緝，通緝期間侵入被害人王○○住處行竊財物後逃逸，經警於99年6月9日循線將被告逮捕到案，嗣經被告同意採集其口腔棉棒送驗比對，該口腔棉棒上之DNA型別，與上揭事實㈡所示被害人王世聯住家竊案現場扣得香菸上所採集之DNA型別；上揭事實㈣所示被害人 李志陞 住家竊案現場採集血跡棉棒上之DNA型別；上揭事實所示被害人 周德聰 住家竊案現場扣得拖鞋所採集之DNA型別，均屬相符，有內政部警政署刑事警察局99年2月5日刑醫字第0980180485號鑑驗書、高雄市政府警察局99年7月12日高市警鑑字第0990039401號鑑驗書、98年8月3日高市警鑑字第0980047656號鑑驗書在卷可稽（詳警二卷第22至24頁），且被告亦坦承被害人王○○、李○○、周○○等之住家竊案均係其所為，是被告所為上開部分之竊盜犯行，均堪認定，業如前述。又上揭採自被害人李○○住家竊案現場血跡棉棒上之DNA型別，與採自甲女陰道棉棒及採自乙女咖啡色裙子精子細胞層之DNA型別，鍵入內政部警政署刑事警察局去氧核醣核酸資料庫比對結果發現相符，研判來自同一人等情，亦有上揭內政部警政署刑事警察局99年
2月5日刑醫字第0980180485號鑑驗書之鑑驗結論可參（詳警二卷第22頁倒數第3行以下）。顯見被告確曾於86年
12月18日凌晨，侵入甲女住處內竊取財物，進而強姦甲女；另於88年12月11日凌晨，侵入乙女住處內竊取財物，並對乙女為強制性交行為之情至明。
（三）再則，證人甲女、乙女於本院審判時均證稱：所住之住宅為透天房屋等語（詳本院侵訴卷第29頁背面倒數第3行、第33頁倒數第5行），與被告坦承上揭竊盜犯行所侵入之房屋型態相同，復參以二者之犯案手法均為凌晨時分侵入他人住宅行竊，犯案地點亦均係在高雄地區，且在DNA型別比對又屬相符之情狀下，實難認係被告以外之人對甲女、乙女為性侵行為。更遑論法務部法醫研究所復就採自被告口腔棉棒與上揭內政部警政署刑事警察局採自甲女陰道棉棒、乙女咖啡色裙子精子細胞層所鍵入之DNA檔案資料，以人類STRDNA型別鑑定法、人類STRDNA型別隨機相符頻率驗算法、累積似然比LR驗算法加以比對檢驗，認檢出之各項相對應STRDNA型別均相符，經法科學DNA比對系統計算其隨機相符頻率為2.139×10之負20次方，研判甲女陰道棉棒精子細胞層、乙女咖啡色裙精子細胞層與被告口腔棉棒之DNA，極可能來自同一人所有；比對被告口腔棉棒及乙女血液檢出之STRDNA型別與乙女陰道棉棒（混合型）檢出之各項相對應型別，計有9型別相符，6型別未比對，經法科學DNA比對系統計算累積似然比LR值為
2.936×10之負8次方，不排除乙女陰道棉棒之DNA為被告所留等情，有法務部法醫研究所100年11月10日法醫證字第1000006113號含附血清證物鑑定書附卷可考（詳本院侵訴卷第135至137頁）。足認於上揭時、地侵入甲女、乙女住宅對該二女為性侵行為之人，確為被告無訛。
（四）綜上所述，得見被告所辯並未對甲女、乙女為性交行為等語，純屬事後卸責飾詞，殊難信採。本件事證已臻明確，被告上揭強制性交及竊盜犯行，堪以認定，均應依法論科。
三、論罪、科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又刑法第2條第1項規定，係與刑法第1條罪刑法定主義契合，乃貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法問題，應一律適用裁判時之刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律。再則，法律不溯既往及罪刑法定主義為刑法時之效力之兩大原則，行為之應否處罰，應以行為時之法律有無規定處罰為斷，若行為時與行為後之法律皆有處罰規定，始有刑法第
2條比較新舊法之適用（最高法院72年台上字第6306號判例意旨參照）。另有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查：
⒈被告先後於86年12月18日、88年12月11日為前開犯罪事
實及部分之強制性交犯行，惟刑法關於性交範圍之規定，於88年4月21日修正公布，且於同年月23日施行；復於94年2月2日再度修正公布，而於95年7月1日施行。茲說明如下：88年4月23日修正公布施行前原刑法（下稱事實之行為時法）第221條第1項規定為「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處5年以上有期徒刑。
」其時所謂「姦淫」僅限於男性行為人之陰莖進入被害女子陰道內者，始屬姦淫行為。然於88年4月23日修正公布施行後之刑法（下稱事實之中間法或事實之行為時法）規定，將「姦淫」行為修正為「性交」行為，且擴張「性交」之適用範圍如該時刑法第10條第4項規定：「稱性交者，謂左列性侵入行為：⒈以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。⒉以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」另同法第221條第1項改為強制性交罪，即規定；「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。」；並增訂同法第222條第1項第8款，即規定：「攜帶兇器犯前條之罪（即對於男女強制性交罪）者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑。」嗣因95年7月1日修正施行之刑法（下稱裁判時法）復擴張「性交」之適用範圍，而修正刑法第10條第4項規定「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：⒈以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。⒉以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」就上揭事實之中間法及事實之行為時法之刑法第221條第1項強制性交規定並無修正，然裁判時法則修正刑法第222條第1項第8款之規定為「攜帶兇器犯前條之罪（即對於女子強制性交罪）者，處7年以上有期徒刑。」即降低最高刑度，刪除無期徒刑之適用。緣被告為事實犯行時，係持水果刀架住告訴人甲女之脖子；為事實犯行時，係持菜刀架住告訴人乙女之脖子，分別經甲女、乙女證述在卷，業如前述，足見被告各係以具有危險性之兇器，對於他人之生命、身體、安全構成威脅，而為性侵行為。然就被告所為犯罪事實之犯行部分，按當時法律，被告持兇器犯之，並無加重處罰之規定，自不得逕依攜帶兇器強制性交之罪責論處。而被告為事實犯行之行為時法即刑法第221條第
1項強姦罪之刑罰最高刑度為15年有期徒刑，最低刑度為5年有期徒刑，如依中間時法及裁判時法之規定，其最高刑度為10年有期徒刑，最低刑度為3年有期徒刑，就各該刑度相互比較，自以後者規定之刑度較低，對於被告較為有利。是關於被告所為事實之犯行部分，應適用裁判時法即現行刑法第221條第1項之規定論處罪刑。又被告所為犯罪事實之犯行部分，因按行為時法刑法第222條第1項第8款規定，其最高刑度為無期徒刑，最低刑度為7年有期徒刑，按裁判時法刑法第222條第1項第8款規定之攜帶兇器加重強制性交罪，最高刑度為有期徒刑15年有期徒刑，最低刑度為7年有期徒刑，故就該等刑度加以比較，自以裁判時法刑法第222條第1項第8款規定之刑度較低，對被告較為有利。是關於被告所為事實之犯行部分，應適用裁判時法即現行刑法第222條第1項第8款之規定論處罪刑。
⒉被告為上開事實及（即附表編號1至7）所示之竊
盜行為後，刑法第321條關於加重竊盜罪之規定於100年1月26日經總統以華總一義字第10000015561號令修正公布為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。結夥三人以上而犯之者。乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」並自100年1月28日施行。原所犯加重竊盜罪之法定刑關於自由刑部分修正後之上、下限雖未經變更，惟修正後之規定則以犯加重竊盜罪者得併科新臺幣10萬元以下之罰金，第1項第2款復將於「夜間」之要件去除，比較修正前、後之規定，修正前刑法第321條之規定較有利於被告。此外，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條前段定有明文，被告為上開事實及所示7宗竊盜罪之犯罪手法，雖均以侵入被害人住宅方式犯之，而此種犯罪手法於新修正刑法第321條第1項第1款規定將之列為犯該款加重竊盜罪之構成要件要素之一，惟被告犯上開事實、㈠及㈣所示3宗竊盜罪，均係於上開法條修正前所為，且非於「夜間」侵入住宅犯竊盜罪，自無新修正侵入住宅犯竊盜罪加重條件之適用，附此敘明。
⒊另按95年7月1日修正施行前刑法第47條原規定：「受
有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，嗣修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，將累犯成立之要件限於5年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始有加重其刑規定之適用。經比較修正前、後關於累犯之規定，當以修正後較有利於被告。然因被告為本件事實強制性交犯行及事實竊盜犯行之5年內均另犯有有期徒刑以上之罪，而其所為之上開犯行又均係故意犯罪，故不論依修正前、後刑法第47條之規定，均構成累犯，並無有利或不利之情形，是於刑法修正施行後法院為裁判時，自無庸另為新、舊法之比較（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議參照），併此敘明。
（二）再按，毀越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理（最高法院27年上字第1887號判例參照）。復按，刑法第321條第1項第2款之「其他安全設備」，係指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶等（最高法院45年台上字第1443號、55年台上字第
547號判例參照），準此，為防盜而裝設之窗戶，自屬「其他安全設備」。核被告所為，犯罪事實部分，係犯刑法第221條第1項強制性交罪；犯罪事實部分，係犯刑法第222條第1項第8款攜帶兇器加重強制性交罪【公訴意旨認被告於上揭犯罪事實對甲女為強制性交前及於上揭犯罪事實對乙女為強制性交前，均曾出言恫嚇如不順從並喊叫將予殺害等語，分別另犯刑法第305條之恐嚇罪嫌部分，然因該等恐嚇行為已包含於強制性交罪之強暴脅迫內容，自不另成立恐嚇罪名（最高法院80年度台上字第2079號判決意旨參照），是上揭公訴意旨，容有誤會】；犯罪事實部分，係犯修正施行前刑法第321條第1項第
2款之踰越牆垣、安全設備竊盜罪【被告行竊時間為94年
9月28日上午6時30分，係屬日間，有中華民國94年日出日沒時刻表在卷可考（詳本院審訴卷第49頁），檢察官認併犯刑法第321條第1項第1款之罪，容有誤會】；犯罪事實㈠及㈣部分，各係犯修正施行前刑法第321條第
1項第2款之踰越安全設備竊盜罪（因均無證據足認被告此部分犯行係於夜間所為，是檢察官認上揭部分各另犯刑法第321條第1項第1款之罪，均容有誤會）；犯罪事實㈡部分，係犯修正施行前刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越安全設備、夜間侵入住宅竊盜罪；犯罪事實㈢及㈥之部分，各係犯修正施行前刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越牆垣、安全設備、夜間侵入住宅竊盜罪；犯罪事實㈤之部分，係犯修正施行前刑法第32
1條第1項第1款、第2款之踰越牆垣、夜間侵入住宅竊盜罪。被告有如上事實欄所述前科事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內分別再犯上開犯罪事實之強制性交；犯罪事實及㈠至㈥之竊盜等有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定（犯罪事實部分係依修正前刑法第47條第1項），加重其刑。又被告於犯罪事實㈠、㈢、㈤、㈥所示之竊盜犯行尚未被發覺前，即主動向員警 蘇敘榮 自首而接受裁判乙節，業據證人蘇敘榮於本院審理時證述明確（見本院侵訴卷第36頁第16行以下），爰各依刑法第62條之規定減輕其刑，並均先加重後減輕之。被告所犯上開9罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。爰審酌被告擅自侵入他人住宅後，竟因無法克制情慾，即分別對被害人甲女、乙女為強制性交行為，致使被害人身心遭受重大創傷，惡性非輕，且因一時私慾，即任意竊取他人物品，影響被害人之權利，行為實有可議之處，惟念及被告犯後坦承竊盜部分之犯行，並參以竊取物品價值、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑。又中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年6月15日由立法院三讀通過，經總統於96年7月4日以華總一義字第09600083761號令公告至00年0月00日生效施行，本件被告於94年9月28日所為犯罪事實之犯行，係於該減刑條例規定96年4月24日減刑基準日前所犯，合於該減刑條例之第2條第1項第3款、第3條第1項第15款所列減刑規定，爰減輕其刑2分之1如主文所示。又被告為犯罪事實犯行時刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：
宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」而修正後同條款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」經比較結果，修正後有關有期徒刑合併定其應執行刑之上限提高至30年，自以修正前之規定有利受刑人，爰依刑法第2條第1項前段之規定，就上揭各罪之宣告刑及減刑後之宣告刑，適用修正前刑法第51條第5款之規定，定如
主文所示之應執行刑。
（三）復按被告為上揭事實之行為後，刑法第91條之1強制治療之規定，於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，由原規定「犯第221條至第227條、第228條、第
229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前，應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，最長不得逾3年。」即刑前治療，修正為：「犯第221條至第227條、第
228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」；改為「徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者，得令入相當處所，施以強制治療」即刑後治療。按修正後之規定雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告，最高法院96年度第3次刑事庭會議決議業已明揭其旨。是依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用修正施行前之強制治療規定。本件被告經送請高雄市立凱旋醫院鑑定有無施以治療之必要，結果略以：⒈從案主過去犯錯行為推估案主具反社會行為特徵（習慣性賭博、投資高風險行業，偽造文書、持有槍械、濫用海洛因、多次強盜、多次入獄，欠缺羞恥與罪責感，從犯錯中修正行為能力也不佳）。與家人關係疏離，對人生態度持順其自然態度，無具體規劃，推估案主再次觸法可能性高。⒉案主完全否認性侵。若最後判定案主確實犯妨害性自主罪，依其static-99得分及相關因子，推估再犯率中高，實有強制治療之必要。但可治療性方面，否認度高，認知能力邊緣智力水準（總智商79），對犯罪未感愧疚，推估強制治療的療效有限等語，有高雄市立凱旋醫院100年2月23日高市凱醫成字第1000001546號函及所附精神鑑定書各1份在卷可稽（見本院審訴卷第77至80頁），本院審酌上開鑑定結果，並考量被告犯罪情節、行為次數，延續時間等情，認被告再犯之危險性高，所犯上開事實所示之罪應依修正前刑法第91條之1第1項、第2項規定，併予宣告應入相當處所施以治療至治癒為止，但最長不得逾3年，以減低其再犯之危險性（犯罪事實部分，行為時刑法第91條之1並未公布施行，故不為強制治療之諭知）。
參、不另為免訴部分
一、公訴意旨另以：
（一）被告鍾樹欽意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於86年12月18日凌晨某時許之夜間，侵入被害人甲女住處內，竊取被害人甲女所有現金1萬3千元、金飾數件；嗣於同日凌晨5時50分許，進入甲女房間內繼續蒐尋財物之際，適為被害人甲女翻身醒來而發現，詎被告鍾樹欽見狀，為脫免逮捕，乃持自被害人甲女住處隨手取得之水果刀1把抵住被害人甲女脖子，並基於準強盜之犯意，向被害人甲女施暴後即刻逃離現場。因認被告此部分涉犯刑法第32
9條之準強盜罪嫌部分，且與上開對被害人甲女所為強制性交罪間，係以1行為同時觸犯數罪嫌，應依想像競合犯規定從一重處斷等語。
（二）被告鍾樹欽意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於88年12月11日凌晨某時許之夜間，侵入被害人乙女住處內，竊取乙女所有現金8萬元、金飾數件；嗣於同日上午6時許，進入被害人乙女房間內繼續蒐尋財物之際，適為被害人乙女醒來而發現，詎被告鍾樹欽見狀，為脫免逮捕，乃持自被害人乙女住處隨手取得之菜刀1把抵住被害人乙女脖子，並基於準強盜之犯意，向被害人乙女施暴後即刻逃離現場。因認被告此部分涉犯刑法第329條之準強盜罪嫌部分，且與上開對被害人乙女所為強制性交罪間，係以
1行為同時觸犯數罪嫌，應依想像競合犯規定從一重處斷等語。
二、惟按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第2款定有明文。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項所明定。查修正後刑法第80條第1項第2款，與修正前刑法第80條第1項第2款關於追訴權時效期間之規定不同，因刑法第321條加重竊盜罪之最重本刑為有期徒刑5年，是修正前之追訴權時效為10年，修正後之追訴權時效則為20年，足徵修正後行為人被追訴之期限均較久，自屬對行為人不利，比較結果自以修正前刑法第80條第1項第2款之規定較有利於行為人。質言之，本件被告於刑法修正前所涉犯上揭加重竊盜罪嫌部分，關於追訴權時效，自應適用修正前刑法第80條第1項第2款之規定，另關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前之規定。再按刑法第80條第1項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。至所謂「若已實施偵查，追訴權既無不行使之情形」，則「實施偵查」係指「檢察機關收受司法警察機關移送書（報告書）或告訴、告發、自首之日」，最高法院82年度第10次刑事庭會議及臺灣高等法院檢察署95年6月28日法檢字第0950802827號函旨足以參照。
三、查被害人甲女於本院審判時結證稱：那時是冬天早上的5點多，天色還滿暗的，房間的窗戶外雖然有路燈，可是只能看到嫌犯的身高，還有他拿了1把水果刀，歹徒的臉部是用淡色的繃帶全部綁起來，當時的光線很不清楚，伊是睡覺的時候翻身，歹徒以為伊看見他，就把刀子架到伊之脖子上面，之後歹徒就過來並叫伊把褲子脫下來，因為家裡面只有伊1人，沒有辦法反抗，所以就把褲子脫掉，之後歹徒打開伊2樓房間的門就離開了，伊再用手機聯絡住在附近之阿姨幫忙報警等語（詳本院侵訴卷第29頁背面第14行以下）；被害人乙女於本院審判時結證稱：那時伊先生出去採蓮花，而伊在睡覺，3個小孩睡在伊之旁邊，突然間有個人從伊旁邊走過來，伊起先以為是其先生，一下子歹徒就拿著刀子押著伊，並對伊做那件事情等語（同上卷第33頁第6行以下）。顯見被害人甲女、乙女均係在房間內睡覺之際，即遭被告持刀架住脖子，是時既然被害人甲女、乙女均無對被告為任何逮捕之動作，則被告又何有為脫免逮捕而施暴之行徑可言。此外，本院復查無其他積極證據，足以證明被告確有上開部分之準強盜犯行，與刑法第329條之準強盜罪構成要件不符，僅犯同法第321條第1項之加重竊盜罪，應變更起訴法條為竊盜罪（最高法院98年度台上字第4658號判決意旨參照）。又參諸公訴意旨認被告竊取被害人甲女財物之時間，係在86年12月18日；被告竊取被害人乙女財物之時間，係在88年12月11日，分別以10年之追訴權時間加以計算，則被告竊取被害人甲女財物之追訴權時效，應於96年12月17日24時屆滿；被告竊取被害人乙女財物之追訴權時效，應於98年12月11日日24時屆滿。至本件檢察機關係於99年7月21日收受司法警察機關報告而分案偵查被告所涉之妨害性自主罪案件，有高雄市政府警察局三民第二分局99年7月15日高市警三二分偵字第0990021201號函及所附偵查報告在卷可稽（詳99年度他字第3066號卷第1至3頁），是被告所涉上揭竊盜犯嫌部分之偵查開始日，均為99年7月21日。易言之，檢察官就上開被告所涉竊盜犯嫌部分為偵查時，追訴權時效均業已完成，揆諸前揭說明，原均應就該等竊盜犯嫌部分為免訴之諭知，然因公訴意旨認該等犯嫌，各與上開經論斷罪刑之強制性交部分具裁判上一罪關係，爰均不另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第221條第1項、第222條第1項第8款、第47條第1項、第62條，修正前刑法第321條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第91條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官賴寶合到庭執行職務。
中華民國100年12月23日
刑事第四庭審判長法官方百正
法官郭任昇法官葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月23日
書記官呂美玲附錄本判決論罪之法條：
刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
修正前刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬─────┬───┬────┬────────┬─────┬────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│被害人│竊得物品│犯罪方式│備註│論罪科刑│├──┼────┼─────┼───┼────┼────────┼─────┼────────┤│1│94年9月2│○○市○○│周○○│現金16萬│翻越牆垣，自住家│現場扣得拖│犯踰越牆垣、安全│││8日○○○區○○路00││元。│樓梯旁窗戶攀爬進│鞋1支，採│設備竊盜罪，累犯│││日出後至│巷00號│││入屋內竊取。│得被告之│，處有期徒刑拾月│││6、7時│││││DNA。│；減為有期徒刑伍│││間之某時││││││月。│├──┼────┼─────┼───┼────┼────────┼─────┼────────┤│2│98年7月│○○縣○○│葉○○│現金1萬│自住家1樓往2樓之│被告自首│犯踰越安全設備竊│││上旬某日│市○○街00││餘元、2│樓梯間氣窗攀爬進││盜罪，累犯，處有│││日間某時│號││件純金裝│入屋內竊取。││期徒刑伍月。││││││飾品、美│││││││││金50元、│││││││││皮帶1條│││││││││。││││├──┼────┼─────┼───┼────┼────────┼─────┼────────┤│3│98年7月5│○○市○○│王○○│現金1萬5│自住家廚房與浴室│現場扣得1│犯踰越安全設備、│││日凌○○○區○○路│（有提│千元│之氣窗攀爬進入屋│支未點燃之│夜間侵入住宅竊盜│││時許│00巷00號│出告訴││內竊取。│香菸，採得│罪，累犯，處有期│││││）│││被告之DNA│徒刑拾月。││││││││。││├──┼────┼─────┼───┼────┼────────┼─────┼────────┤│4│98年11月│○○縣○○│李○○│現金3600│翻越社區牆垣，自│被告自首│犯踰越牆垣、安全│││28日凌晨│市○○路00││元、手錶│住家2樓落地窗攀││設備、夜間侵入住│││4時許│巷00弄00號││2只、琉│爬進入屋內竊取。││宅竊盜罪，累犯，││││││璃1個。│││處有期徒刑伍月。│├──┼────┼─────┼───┼────┼────────┼─────┼────────┤│5│98年12月│○○縣○○│李○○│現金5千│自住家2樓客廳窗│現場採得血│犯踰越安全設備竊│││9日日間│市○○路二││餘元、信│戶攀爬進入屋內竊│跡痕印，經│盜罪，累犯，處有│││某時│段00巷00弄││用卡及提│取。│比對與被告│期徒刑拾月。││││00號││款卡共4││DNA相符。│││││││枚、存摺│││││││││1本、手│││││││││錶1只。││││├──┼────┼─────┼───┼────┼────────┼─────┼────────┤│6│99年3月│○○縣○○│李○○│現金18萬│翻越住家旁牆垣進│被告自首│犯踰越牆垣、夜間│││26日○○○鄉○○路│（有提│元。│入車庫，在自小客││侵入住宅竊盜罪，│││5時許│00號│出告訴││車上竊取。││累犯，處有期徒刑│││││）││││陸月。│├──┼────┼─────┼───┼────┼────────┼─────┼────────┤│7│99年5月│○○市○○│王○○│現金2百│自社區翻越牆垣爬│被告自首│犯踰越牆垣、安全│││中旬○○○區○○街00││餘元。│上住家2樓，自2樓││設備、夜間侵入住│││凌晨某時│巷00號│││窗戶攀爬進入屋內││宅竊盜罪，累犯，│││許││││竊取。││處有期徒刑伍月。│└──┴────┴─────┴───┴────┴────────┴─────┴────────┘