裁判字號：臺中高等行政法院100年停字第16號裁定
裁判日期：民國100年06月27日
裁判案由：聲請停止執行
臺中高等行政法院裁定
100年度停字第16號聲請人 黃騰寬 代理人 詹順貴 律師複代理人 翁國彥 律師相對人南投縣政府代表人 李朝卿 代理人 陳秀蓮
周洋 攀上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由
一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第3項定有明文。此所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。是其損害若得以金錢填補，原則上即非所謂難於回復之損害。
二、本件聲請意旨略以：
（一）、日月潭水域上之舢舨、漁筏早已存在，直至民國（下同
）76年頒布之臺灣省管筏管理準則，首次將舢舨管理納入法制階段，依該準則第3條規定「管筏之主管機關為管筏所在地之縣市政府，管筏在商港區域內者得委託行政機關管理之。」後南投縣日月潭漁會於80年7月將「南投縣日月潭漁會會員舢舨、漁筏作業管理要點」報相對人備查，相對人並於83年8月31日以投府農務字第121248號函請日月潭漁會進行舢舨、漁筏清查，又於84年5月19日以投府農務字第68141號函准備查舢舨、漁筏作業管理要點，進行核發舢舨、漁筏登記，後雖於86年3月17日以投府農務字第40787號函日月潭漁會停止核發，然對原已領有合法登記證者，皆以舢舨漁筏作業要點加以管理。本件聲請人係擁有合法登記證之漁民，應受憲法之保障。惟相對人於100年2月17日以府建使字第10000305875號違章建築拆除裁處書（下稱原處分），將聲請人擁有合法登記證之「四角吊網漁筏」列為建築法之違建物，並將執行拆除。聲請人已於100年3月15日提起訴願，並於同月28日依法申請停止執行，迄今已逾兩個月，訴願決定機關仍末作出是否停止執行之決定。然相對人與南投地方法院檢察署所組成之南投縣聯合稽查小組已陸續對日月潭船屋展開拆除行動，要求聲請人自行拆除改善，到6月30日前如未處理，將強制拖離並拆除之。
（二）、按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂
蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」為建築法第4條所明定。是須屬上揭規定所稱之建築物，始有建築法之適用，始得探討其是否為同法第9條、第25條所規定之建造行為，有無經建築主管機關之審查許可並發給執照。次按違章建築處理辦法第2條規定「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」是適用建築法之地區，應申請核發建築執造而未申請之建築物，為違章建築，惟若無建築法適用之前提下，亦不能以建築法之規定將之視為違章建築，並令其限期拆除。又依內政部營建署89年9月9日89營署建字第1858號函意旨，可知如其構造並無「定著於」「土地上或地面下」之事實，即難謂屬建築法第4條所稱之構造物，不得以建築法之規定予以裁處。本案系爭「四角吊網漁筏」依據「南投縣日月潭區漁會會員舢舨漁筏作業管理要點」第2點名詞定義為「漁筏指以各種材質建造專供漁業經營用未具船型之浮具。」屬於水域上「浮具」之一種，無「定著於土地上或地面下之構造物或工作物」，非屬建築法第4條所稱之建築物，亦非建築法上所稱違建物。又依南投縣魚池鄉公所違章建築查報通知單所附之「日月潭水域違規置四角吊網漁筏（船屋）違章查報清冊」亦可知「四角吊網漁筏」係置於日月潭水域上，且以標定衛星定位標號為之，而非明列其所在之地址。另日月潭水面早晚落差至少100公分，漁筏隨波浪起伏搖動，何來定著可言。是「四角吊網漁筏」非屬建築法所稱之建築物，不適用建築法之規定，相對人將該漁筏認為實質違章建築且將執行拆除，實有重大瑕疵，為違法之行政處分。
（三）、按「難以回復之損害，固然要考慮將來可否以金錢賠償
，但也不應只以『能否用金錢賠償損失』當成唯一之判準。如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源之不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為『難以回復』之範圍。」為最高行政法院97年度裁字第4594號裁定所揭示。又依96年度裁字第573號裁定意旨，在一般社會通念上，將達到回復困難程序時，就應認為符合停止執行的要件，及98年度第952號裁定意旨，行政法院對於停止執行聲請的考量，尚應斟酌聲請人本案請求勝訴的蓋然率。本件原告領有合法漁筏證之「四角吊網漁筏」若遭拆除，待法院判決撤銷原處分，聲請人併同請求國家賠償時，即屬耗費不必要之社會資源。原處分之合法性既顯有疑義，且將於6月30日執行拆除，而訴願決定機關又遲未決定停止執行，故本案實具有情況急迫情事，且原處分之執行並非為維護重大公益所必要，爰依行政訴訟法第116條第3項，聲請原處分於聲請人對之提起行政救濟程序確定前，停止執行等語。
三、查本件聲請人聲請停止執行之處分（即相對人100年2月17日府建使字第10000305875號違章拆除裁處書所為之處分）為違章建築認定之處分。聲請人對上開處分不服，業已提起訴願，並向訴願機申請停止執行。本件係聲請人以有急迫情事，再依行政訴訟法第116條第3項之規定提起本件聲請。經查，聲請人認本件行政處分之停止執行有急迫情事，係認相對人即將於100年6月30日執行拆除，並提出中央社100年5月20日載有「南投地檢署表示，將給予這些船屋業者自行拆除改善的時間，到6月30日前如果未處理，將由聯合稽查小組強制拖離並拆除」（聲證3）之報導作為證據；然按該報導係謂南投地方法院檢察署表示日月潭船屋將執行拆除，並未言明依何規定執行拆除，惟檢察官或地方法院檢察署並非違章建築管理機關或執行拆除之機關，衡諸建築法之規定，上開報導南投地方法院檢察署所謂之拆除，應非係違章建築處分之執行，是尚難以該報導為本件系爭處分即將執行之證據。
再者，相對人代理人於本院調查時，已明確表示相對人目前並無執行原處分意思，並以聲請人所提出之報導，係檢察官依水利法所為之處置。是本件原處分尚難謂有即將執行之急迫情事，而與前揭行政訴訟法第116條第3項所規定得於行政訴訟起訴前，聲請行政法院裁定停止執行之要件不合。至聲請人以原處分之存在有執行力，相對人仍得據以對其所有之漁排執行拆除，將對其之財產權造成受侵害乙節，則屬聲請人對原處分請求救濟之問題，尚不能以此作為本件聲請合於行政訴訟法第116條第3項要件之論求依據。此外，原處分係認定聲請人所有漁筏為違章建築，其執行對聲請人財產固可能發生損害，然就可能發生損害之性質及其內容言，應屬一般社會通念，得以金錢填補者，是本件縱予執行亦無所謂「難於回復之損害」情事。揆諸前開規定及說明，本件既無聲請人所稱原處分既將執行，而有急迫情事；且其執行亦不致發生難以回復之損害，聲請人於起訴前，就本件原處分依行政訴訟法第116條第3項規定提出聲請停止執行為無理由。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年6月27日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官沈應南
法官王德麟法官許武峰以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中華民國100年6月27日
書記官林昱妏