裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第765號刑事判決
裁判日期：民國103年07月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第765號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告劉育騰上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第192號中華民國103年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度毒偵字第27號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉育騰犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣案注射針筒壹支，沒收。
事實
一、劉育騰前於民國92年間，因施用毒品案件，為臺灣彰化地方法院92年度毒聲字第2277號刑事裁定送觀察勒戒，於92年12月1日執行完畢釋放出所，為臺灣彰化地方法院檢察署檢察官92年度毒偵字第2836號不起訴處分確定。旋於上開觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內之93年間，因施用毒品案件，為同法院93年度訴字第596號刑事判決處有期徒刑9月確定；因強盜案件，為同法院93年度訴字第396號刑事判決處有期徒刑7年6月、3月，應執行有期徒刑7年8月，上訴後，經本院93年度上訴字第1831號刑事判決上訴駁回確定，且上開兩案之罪刑經本院96年度聲減字第2426號刑事裁定減刑，並合併定應執行有期徒刑7年10月確定，於100年10月8日執行完畢。詎劉育騰未能戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年12月16日13時許，在彰化縣○○鄉○○○○○道路下平面道路某處，以將海洛因加水後置入針筒內注射血管方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於102年12月18日13時40分許，劉育騰因另案竊盜案件，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號大義家賣場前為警搜索劉育騰使用之車牌號碼000－000號重型機車，扣得其所有供上開施用毒品所使用之注射針筒1支（內有殘餘物），因而查獲上開施用毒品犯行。
二、案經彰化縣警察局溪湖 分局 報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之供述證據（含書面供述），業經本院到庭檢察官、被告，於本院準備程序示無意見而不予爭執（見本院卷第22頁），且上開被告以外之人之審判外陳述迄至本案言詞辯論終結前亦未再經當事人聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前開證據資料亦有證據能力。
二、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告警詢、偵訊、原審、本院訊問時之自白（包括部分自白）部分，被告人於本院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，訊據被告劉育騰於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，其於102年12月18日17時5分許在彰化縣警察局溪湖分局埔心分駐所接受採尿後，檢驗結果確呈可待因、嗎啡成分陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1份在卷可參，並有注射針筒1支扣案為證，以及警製扣案物品目錄表、扣押物品清單可憑（見偵卷第24頁背面、25、40、41、45頁），足徵被告任意性自白確與事實相符。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、同院100年臺非字第28號判決闡釋甚明。被告有如事實欄所載施用毒品案件之經觀察勒戒執行完畢及法院判決有罪確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表及全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可佐，揆諸前揭說明，其再犯本件施用毒品案件，已非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官依法逕予以追訴，自無不合。從而，本件被告犯行事證明確，應依法論科。
叁、法律之適用：
一、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，故核被告所為係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪，其為施用而持有海洛因之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載之科刑與執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於受徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
二、次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對犯人之嫌疑，有確切之根據，得為合理之可疑者，即得謂為已發覺。所云有確切之根據，得為合理之可疑，於偵查犯罪職權之公務員立場言之，以知悉該犯罪事實之梗概，已足當之；又刑法第62條之自首，以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件，所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。但此所謂之發覺犯罪事實，只須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要，而所知之人亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確定其人為該犯罪之真兇無訛為必要，最高法院82年度台上字第6893號、85年度台上字第3788號判決可資參照。查，本案經警員 劉嘉富 於102年12月18日執行巡邏勤務時，接獲被害人 林南廷 報案稱：彰化縣○○鄉○○路○段○○○號（義家超市）內有切嫌正於店內竊取物品，經該警員於同日13時10分許到達現場，嫌疑人劉育騰正行竊該店內財物，並查場查獲其所穿著外套內贓物，劉育騰並坦承行竊，後現場經詢問該嫌疑人所使用之交通工具，乃為車號000－000號並停放於該超市前，經附帶搜索該機車，始發現該機車置物箱內有注射針筒1支，經該警員詢問該針筒之用途為何？劉育騰方才坦承施用毒品之工具，並非主動坦承犯行，亦無自首之情形各節，有彰化縣警察局溪湖分局103年3月19日溪警分偵字第0000000000號函與所附職務報告在卷可參（見原審卷第16至17頁）。而且，證人即警員劉嘉富於本院證稱：「（請說明當初查獲被告經過？）當時有民眾報案在一家超市從監視器看到有人竊盜，我們過去後嫌犯還在進行竊取動作，報案人帶我們到現場後，我們命被告交出身上物品，我們問被告如何到現場，他說是騎車過來的，他帶我們到他所騎機車後，叫他打開機車腹（置物廂）後發現查扣物品注射針筒等物品，我們問他注射針筒做何用途，他說是注射海洛因用的。（你在機車現場即問被告針筒用途？或是等帶被告到派出所才問被告的？）到警局才問的……（你看到針筒時有無聯想到可能與毒品有關？）有。（所以你到警局才問被告針筒做何用？）等東西清點完後，才問被告針筒是否他施打毒品後所留，【當時針筒已打開用過，裡面還有打完後的東西】」等語（見本院卷第38頁及其背面）。而被告雖於警方搜索後之102年12月18日警詢筆錄時，對警員詢問「機車內查獲1支使用過注射針筒，作何用途？」隨即坦承施用第一級級毒品犯行（見偵查卷第18頁），但警方既因附帶搜索所得針筒1支，且已經發現該針筒已經使用過，針筒內還有打完後殘餘物，而發覺被告有施用毒品之犯罪嫌疑，即為犯罪業已發覺，參諸前開說明，自難認被告符合自首要件，併此敘明。
三、又按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。係指被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始有該條項減輕或免除其刑之適用。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指施用第一級毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言，最高法院99年度臺非字第293號判決意旨可資參照。查本件被告僅供出其毒品來源係向綽號「小康」或「小胖」之男子所購得，然對該男子之真實姓名、特徵及聯絡方式等情則毫無所知，且無法聯絡（見偵卷第18頁，原審卷第30頁），卷內亦查無被告指認其毒品來源正犯或共犯之相關事證，自難期檢警僅憑被告上開所陳，即可「因而」查獲本案毒品來源之其他正犯或共犯，依前揭法條意旨，應無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
肆、撤銷原審判決及量刑之理由：
一、原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於警詢階段雖已坦承施用第一級毒品等語，但警方於訊問被告之前，已發覺被告有施用毒品之犯罪嫌疑，不符自首要件，前已敘及（見前開理由欄叁、二部分），原審竟認被告符合上開自首減刑規定，尚有未洽。檢察官上訴意旨，以原審認定被告符合自首規定予以減刑，容有未洽等語，指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判。
二、爰審酌被告前經送觀察勒戒後，仍再犯施用毒品案件，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，施以觀察勒戒處遇之苦心，又審及被告為高職畢業，從事家電銷售，月收入約新臺幣2至4萬餘元，未婚、無子之生活狀況，本件被告自陳係因一時興起，故而再犯施用毒品罪行之動機（見原審卷第30頁），並考量被告犯行對他人權益之侵害仍屬有限，另有進修不動產經紀營業員相關課程（本院卷附不動產經紀人考試入場證等資料參照，見本院卷第23至30頁），及其犯後坦承犯行，深表悔悟之態度，暨其犯罪之手段、品行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
三、扣案已使用過之注射針筒1支，乃被告所有供其犯本件施用第一級毒品罪所用之物，業據被告於偵審中供陳明確（見偵卷第18頁，原審卷第29頁背面），應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國103年7月8日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳得利法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官紀美鈺中華民國103年7月8日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。