裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(一)字第71號刑事判決
裁判日期：民國93年04月26日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上更(一)字第七一號
上訴人甲○○即被告選任辯護人黃金龍律師右上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院八十五年度易字第五二七號中華民國八十六年六月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一三六○四號），提起上訴，本院判決確定（八十六年度上訴字第一四八九號）後，經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，由經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續公司之負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。緩刑參年。
事實
一、甲○○係設於高雄市○○○路○○○號「成一會計事務所」之負責人，除從事記帳及工商登記業務外，亦向不知情之親朋好友調取資金，而以其夫 陳高崧 （陳高崧對於其妻甲○○以其帳戶提供資金供他人取得存款證明一事不知情）名義在中興商業銀行（下簡稱中興銀行）設立之帳號一○二九九號及支存帳號二○七七號帳戶，及其本人名義在高雄市第十信用合作社（下簡稱十信）設立帳號00000000000000號帳戶，供作提供資金帳戶，作為其代客戶辦理公司設立登記時之繳納股款證明。甲○○明知附表所示之公司負責人 游順良 、 盧國華 、 游美珍 等人，辦理公司之設立登記時，因對於公司應收之股款，並未由股東實際繳納。甲○○竟分別與附表所示公司負責人及附表所示之辦理公司登記之會計事務所內之已成年之 陳淑雲 （未經起訴）及不詳姓名成年人，基於共同之概括犯意聯絡，由附表所示公司負責人分別透過附表所示各該辦理公司登記之會計事務所內之陳淑雲等人員經由甲○○於八十二年五月八日先後三次提供上開中興銀行帳號一○二九九號及支存帳號二○七七號帳戶，及十信帳號00000000000000號帳戶，供作附表公司設立登記之股款資金，轉入欲辦理登記之公司籌備處之帳戶，而取得銀行以該帳戶名義出具存款證明後，再將存款自該公司籌備處帳戶全數提領，並將資金轉回甲○○之帳戶內或其他帳戶。嗣取得銀行出具之存款證明後，再交由附表所示之辦理公司登記業者，以此不實之存款證明文件表明收足股款，向主管機關高雄市政府建設局或臺灣省政府建設廳申請辦理附表所示游順良、盧國華、游美珍等人所經營公司之設立登記。甲○○經由此資金存入、取回之方式，而獲得以每一百萬元日息五百元或六百元之利息牟利。嗣於八十四年十二月二十一日，為法務部調查局南部機動工作組人員，持搜索票在高雄市○○○路○○○號四樓之一查獲。
二、案經法務部調查局南部機動工作組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承有借款予他人賺取利息情事，惟矢口否認有何違反公司法之犯行，辯稱：我純粹是將錢借給別人賺取利息，都是經過第三人介紹，我與負責人都不認識，也不知道錢的用途為何云云。經查：
（一）被告是否提供資金供人辦理公司設立登記繳納股款用：右揭事實，業據被告於調查局訊問時陳稱：「係先由各會計師事務所受理客戶委託後即打電話給我，告知代辦公司所需資金及代作之期間，我即要求渠等在指定之銀行開立帳戶將該銀行存摺、開戶人員印章及蓋好印章之取款條存放在我事務所後，我即依其約定將所需資金存入該帳戶於取得存款證明後，再將資金提出並通知渠等到成一會計事務所拿取該存款證明，．．迨各會計師事務所辦妥後自客戶取得資金之利息及代辦費用後再將代作資金之費用交付予我」、「以每一百萬元為一單位，每單位每天之利息為五百元或六百元不等」、「除中興商業銀行活儲一○二九九及支存二○七七戶名陳高崧之帳戶外，尚有我本人高雄市第十信用合作社帳號00000000000000之帳戶」、「我向親朋友好友調取資金之記載」、「我為了要協助他們辦妥登記，所以提供資金幫助他們取得存款證明，以便利取得公司執照」（見他字卷第五、七、八頁、第六頁反面），於檢察官訊問時亦稱：「客戶申請公司設立需提供存款證明，我借他們資金以取得該證明」、「（通常借幾天？）二天」等語（見他字卷第十九頁），核與證人 涂淑惠 即成一記帳會計事務所記帳員於調查局陳稱：「供資金充作客戶存款證明部分均是由甲○○親自負責」（偵卷第四十頁）、陳淑雲於調查局陳稱：「我本身係以記帳為主，並無足夠之資金可供客戶充作存款證明，遂透過同業之介紹改託成一會計事務所甲○○代辦」、「係先由我受客戶委託後打電話給甲○○，告知代辦公司所需資金及代作期間，．．．開立帳戶再將銀行存摺開戶人員印章及蓋好印章之取款條交給甲○○，渠即依約定將所需資存入該帳戶並取得存款證明後再將資金提出及通知我到成一事務所拿取該銀行存款證明，藉以辦理各項手續」（見偵卷第四七頁）、於偵查中陳稱：「（通常存在銀行的資金證明款幾天可領出？）二天」、「（此一百萬元之資金何人籌的？）甲○○」、「（利息如何算？）一百萬元一天五百元利息」等語相合，此外，復有又佶、新泉鑫、名俊等公司之活期存款取款憑條（五月八日存入，五月十日提領）、公司設立登記事項卡、設立登記申請書公司章程、資產負債表、各該公司籌備處活期存款存摺各一份附卷可稽（見偵查卷第二
八、二九、三三、三四、四八至九五頁）。足見被告確有提供資金予欲設立公司之人，作為股款繳納之證明。
（二）名俊等公司是否有實際出資繳納資本額：又名俊、新泉鑫、又佶等公司之負責人實際並未繳納資本額，而係透過事務事務所代為處理藉以取得存款證明情事，亦經證人游順良於調查局訊問時陳稱；「有關公司成立時之各項手續及存款證明之取得均係由本公司委由 陳嘉仁 會計師辦理」、「我並未於當時至中興銀行營業部開立該帳戶，並存取該二百萬元」，證人盧國華於調查局陳稱：「我自電話簿得知自江會計師事務所，．．電繫後委託該事務所一位陳淑雲代理設立登記相關事宜」、「有關本公司資金存款證明係委託前述陳淑雲代為處理後取得」，於檢察官偵查中陳稱：「（取得資金存款證明的資金來源？）委由陳淑雲處理」等語，及證人游美珍於調查局陳稱：「申請設立登記相關手續係委託成一會計師事務所甲○○小姐辦理」、「我並未於八十二年五月八日及八十二年五月十日至中興商業銀行營業部開立帳戶，並存取一百萬元，前述之行為係成一會計師事務所甲○○所經辦」等語（見偵卷第二三頁、二五、二六、三一、一○二頁），益見前開公司股款之取得並非由股東集資而得。
（三）被告是否明知名俊等公司未繳納資本額，而借款予以取得存款證明藉以作為股款繳納證明：
被告有提供資金予名俊等公司，且該等公司亦未實際由股東出資繳納股款，已如前述。雖被告事後辯稱：只是借款予他人，不知作何用，介紹人亦沒有說云云。惟被告自匯款至又佶等公司帳戶，以致事後自該公司帳戶提款手續，均係由其本人為之，且均由被告持有各該公司之存摺、印章情事，亦經其於本院審理時陳稱：「（匯入籌備處之後錢如何拿回？）他們將存摺及印章交給我，我再將錢存入，時間到了我就將錢領回，再將存摺交給他們」（見本院卷第七三頁），再觀之前開卷附又佶等公司存款存摺帳戶名稱、存款憑條戶名均係記載「○○公司籌備處」，是被告於書寫存、提款時，自可知悉前開公司之性質僅係公司籌備處，而非正式設立登記成立之公司；又被告係會計事務所負責人，其業務除記帳外，亦辦理工商登記，已經其於調查局訊問時陳述在卷，是以其從事工商登記相關業務之專業經驗，自可知悉該等公司將存摺交予之存入款項後，於二、三日內即再行領出之目的不外乎為取得存款證明，以供股款繳納證明之用。是被告事後於本院辯稱不知借款之目的為何云云，自不足採。
（四）被告與名俊等公司及受託承辦設立登記事務之會計事務所間有無共同犯意聯絡：
查依公司法之規定，公司設立登記事項除公司名稱、負責人姓名、公司所在地等外，資本額之限制亦為重要審核事項之一，其目的乃在於保障交易之安全，避免空殼公司虛設公司行號對外交易影響金融及經濟秩序。本件上開三家公司於申請設立登記時，並未繳足股款，而係經由附表所示代辦會計事務所內之陳淑雲或其他人員再行委由被告以短期借貸方式將資金存入各該公司籌備處之帳戶以取得存款證明，已如前述，是渠等間對於如何使名俊等公司取得設立登記有共同之犯意聯絡及行為分擔。被告非雖各該公司負責人，惟因與各該公司負責人間有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第三十一條第一項規定，亦應以共犯論。
（五）綜上所述，被告所辯等語，自不足採信。本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、查被告行為時所施行之公司法第九條第三項「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二萬元以下罰金。」，於八十六年六月二十五日修正為「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。」，雖僅將原條文所定之罰金刑由以銀元計算之二萬元，修法改為以新台幣六萬元計算，其餘法定刑部份未有變更，惟修正前後之法律既有不同，應認已屬法律變更。又公司法於九十年十一月十二日再度修正，原公司法第九條第三項修正為公司法第九條第一項「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。」，原有期徒刑暨拘役部分亦未予修正，將罰金額度提高為新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下之罰金。是被告行為後，公司法既歷經修正，法律規定有所變更，而比較上開修正前後之規定，以八十六年六月二十五日修正之公司法第九條第三項規定對被告等較為有利，自應依刑法第二條第一項但書規定，適用中間時法即八十六年六月二十五日修正公司法第九條第三項規定處斷。公訴人認係犯同法第九條第一項之罪，尚有未洽，惟其起訴事實既係敘及被告貸與資金予前開公司籌備處藉以取得存款證明情事，是本院自得予以起訴法條應予變更。又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院七十七年台上字第二一三五號判例參照）。本件附表所示公司負責人委託附表之會計事務所辦理公司設立登記，公司應收之股款，未實際繳納，而由會計事務所內人員聯絡知情之被告，由有犯意聯絡之被告提供上開中興銀行或十信帳號帳戶內之資金，轉入欲辦理登記之公司籌備處帳戶，而以該帳戶名義出具存款證明後，以此不實之存款證明文件表明收足股款，向主管機關申請設立登記。附表所示公司負責人與附表辦理公司登記之會計事務所人員陳淑雲及不詳姓名成年人暨被告間，就各該公司以不實存款證明表明收足股款犯行，有犯意聯絡及行為分擔，雖附表所示之辦理公司登記之會計事務所人員陳淑雲、不詳姓名成年人與被告均非公司之負責人，然與因特定關係成立犯罪之各該公司負責人共同實施上開犯行，依刑法第三十一條第一項規定，仍應以共犯論。被告先後多次犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，均為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定，以一罪論。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。本件附表所示公司負責人與附表辦理公司登記之會計事務所內人員及被告間，就各該公司以不實存款證明表明收足股款犯行，有犯意聯絡及行為分擔，雖附表所示之辦理公司登記之會計事務所人員陳淑雲及不詳姓名成年人與被告均非公司之負責人，然與因特定關係成立犯罪之各該公司負責人共同實施上開犯行，均為共同正犯。原審判決未認定被告與附表各該辦理公司登記之會計事務所人員陳淑雲及不詳姓名成年人為共同正犯，尚有未洽。㈡被告行為後，公司法歷經修正，原審未及比較新舊法，亦有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院原判決撤銷改判。爰審酌被告為圖得不法收入，竟提供不實之資金證明供他人辦理公司設立登記，非但違背公司法維護公司財務健全之立法本旨，亦增加交易相對人之潛在交易風險，對於社會經濟交易安全之損害非輕，而犯後猶否認犯行，不知反省悔悟，惟念及其僅立於提供資金之地位，本件查獲部分僅三家，獲得尚非甚鉅等一切情狀，量處原確定判決所處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。又原審依公司法第九條第三項規定論處被告有期徒刑一年六月，緩刑三年，被告提起上訴，本院前審認係犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪，判處有期徒刑六月，並諭知易科罰金，經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，撤銷發回於本院認被告係犯公司法第九條第三項之罪，原審適用法條並無不當，依刑事訴訟法第三百七十條前段禁止不利益變更之原則，不得諭知較重於原審判決之刑，而緩刑之宣告本質上無異恩赦，得消滅刑罰之效果，顯對被告有利，本院自不得撤銷原審之緩刑宣告，且被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙附卷可稽，經此偵審科刑之教訓，應知所警惕，應無再犯之虞，併予宣告緩刑三年，以啟自新。
四、公訴人認被告係自七十九年起即違反公司法上開規定云云，惟依目前移送之卷內資料，本院查無證據足認係自七十九年間起涉有右揭犯行，又因公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分為連續犯，裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、公訴意旨另略以：被告甲○○自七十九年起，即基於概括犯意，明知又佶公司、新泉鑫公司及名俊公司辦理公司設立時，股東未依規定繳足股款，乃連續多次以短期借貸之方式，貸與資金予各該公司負責人，並將資金存入各該公司籌備處之帳戶，藉以取得存款證明，而使高雄市政府建設局及台灣省建設廳承辦公司設立登記之公務員，將該等公司不實之資本額登載於其職務上所掌之「公司變更登記事項卡」及「公司設立登記事項卡」，因認被告涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌云云。惟按：
㈠刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或
申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院七十三年臺上字第一七一○號判例參照）。惟公司法第三百八十八條已規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法（修正前為違反「法令」）或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」，被告行為時同法第四百十二條第一項第二款、第二項並規定：有限公司應於章程訂立後十五日內，將繳足股款之證件事項，向主管機關申請為設立之登記；主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。依上開規定，主管機關在受理公司設立登記申請時，對於繳足股款之事項，既應派員檢查，認為違法時並應令其改正，公司且得申復（參見最高法院九十二年台上字第二一九八號、五一一六號判決）。
㈡本件經本院就公司股款是否繳足情事，函詢主管機關高雄市政府，經高雄市政府
於九十三年三月十二日以高市府建二公字第三○○七六六八四○號函覆稱：「一、按公司登記係採準則主義，凡登記事項符合法令之與程序，公司登記主管機關即應准為登記。．．．二、公司股款繳納若有虛偽不實情事，依現行公司法第九條第三項規定『裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正者，不在此限』．．．」等語，足見公司股款繳納若有虛偽不實，而主管機關發現，仍可限期補正，核與前開公司法第四百十二條規定「對於公司設立登記之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復」、「其有妨礙檢查之行為者，科．．罰金」、「申請登記時為虛偽記載者，依刑法或特別刑法有關規定處罰」等語相合。是由前開公司法規定之「應派員檢查」、「妨礙檢查」、「限期申復」等語，足見主管機關仍有審查權（最高法院九十二年台上字第四六九九號判決認係有實質審查權），是尚難因被告之有前開不實申報之情形，即遽認其成立使公務員登載不實罪。惟公訴人認此部分與前開違反公司法有罪部分為牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、八十六年六月二十五日修正之公司法第九條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第三十一條第一項、第五十六條、第四十一條第一項前段，第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十三年四月二十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃蕙芳右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蘭蕙中華民國九十三年四月二十六日附錄：本判決論罪科刑法條：
八十六年六月二十五日修正之公司法第九條：
公司設立登記後，如發現其設立登記或其他登記事項，有違法情事時，公司負責人各處一年以下在期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。
公司負責人對於前項登記事項，為虛偽之記載者，依刑法或特別刑法有關規定處罰。
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖己繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。
前三項裁判確定後，由法院檢察處通知中央主管機關撤銷其登記。
附表：
┌──────┬────┬───────────┬────┬───────│公司名稱│負責人│登記時間及核准機關│不實存款│辦理公司登記業││││證明金額│者或會計事務所││││(新台幣)││││││├──────┼────┼───────────┼────┼───────│又佶有限公司│游順良│八十二年五月十二日設立│二百萬元│陳嘉仁會計師事│││高雄市政府建設局││務所內不詳姓名│││││成年人├──────┼────┼───────────┼────┼───────│新泉鑫企業有│盧國華│八十二年五月十日設立│一百萬元│高雄縣鳳山市自│限公司││高雄市政府建設局││江會計事務所內│││││之陳淑雲├──────┼────┼───────────┼────┼───────│名俊實業有限│游美珍│八十二年五月十日設立│一百萬元│高雄市成一會計│公司││臺灣省政府建設廳││事務所│││││└──────┴────┴───────────┴────┴───────