裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第1363號刑事判決
裁判日期：民國93年04月26日
裁判案由：證券交易法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第一三六三號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林伯祥律師右上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第七八五號中華民國九十二年七月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第九五三六號）及移上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○違反證券交易法部分撤銷。
甲○○共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、甲○○自民國八十九年三月間起，任職於高雄市○○區○○○街○○號八樓之一之由 李紹峰 擔任實際負責人之 伯瑞 國際管理顧問股份有限公司（以下簡稱伯瑞公司），並於該公司擔任業務經理，負責該公司之管理、訓練及課程講授等業務。其明知經營證券投資顧問事業或其他證券服務業，應經主管機關財政部暨期貨管理委員會之核准，及非證券商不得經營證券業務，而伯瑞公司登記之營業項目為企業經營管理顧問業及投資顧問業，並未核准經營證券投資顧問業務或其他證券服務業務，又其明知對於證券投資有關事項提供研究分析意見或建議、發行有關證券投資之出版品及舉辦有關證券投資之講習者，係屬經營證券投資顧問事業，而有價證券買賣之居間仲介行為，則屬證券交易法所規範之證券業務種類。竟未經許可，與伯瑞公司之實際負責人李紹峰基於共同之犯意聯絡，由李紹峰先與 萊斯基亞 公司人壽保險有限公司（ＲＯＹＡＬＳＫＡＮＤＩＡ，以下簡稱萊斯基亞公司）之香港代理商「 羅得利 （亞洲）有限公司」（ＴＯＷＲＹＬＡＷ，以下簡稱羅得利公司）協議，由伯瑞公司在臺灣地區招募不知情之 徐念明 、 黃瑞華 、 林金松 、 孫嘉新 等數十名業務人員，再由甲○○對於業務員講授相關之知識，復由業務人員自行覓得有意參與投資之客戶，並以陪同該客戶參加羅得利公司不定時在臺灣地區舉辦之投資說明會或發送萊斯基亞公司之文宣等方式，推薦萊斯基亞公司發行之海外基金組合，並進而仲介 陳惠娟 、 謝雅惠 、 李惠芳 等投資客戶，以每月定額投資美金一百五十元以上金額之方式，購買萊斯基亞公司之海外基金組合。其經營方式係以：先由業務人員提供羅得利公司之個人客戶申請表、個人客戶中文資料表、瑞典皇家（萊斯基亞）理財儲蓄計畫書及信用卡扣款授權書等文件，並指導簽署上開文件後，由伯瑞公司將上開文件寄回羅得利公司，羅得利公司則於收受後將相關受益憑證寄回伯瑞公司，並由伯瑞公司另行提供中文翻譯資料交予客戶收執，迨上開手續完成後，萊斯基亞公司即按月自客戶之信用卡帳戶定額扣款收取投資價款，且於每季透過伯瑞公司寄發海外基金投資季報及海外基金信託損益明細表予客戶，羅得利公司並依據伯瑞公司所仲介成交之基金買賣金額、年期，付予伯瑞公司相關顧問及手續費用，再由伯瑞公司按各業務員之績效，以業績獎金、領導獎金之名目分配予各業務員。甲○○除前開不定時對於業務人員講授相關之專業知識外，亦實際參與伯瑞公司之管理、聯絡等事宜，而自八十九年三月二十日起至九十年二月間止，以前開方式共計推薦陳惠娟等三百四十七名投資客戶購買上開萊斯基亞公司海外基金組合，並自客戶信用卡扣款達美金一百零六萬餘元。嗣於八十九年十月間，陳惠娟因萊斯基亞公司不正常扣款，欲贖回所購買之基金，經伯瑞公司拒絕，陳惠娟乃向財政部證券暨期貨管理委員會檢舉，經法務部調查局南部地區機動工作組於九十年三月六日持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票前往伯瑞公司進行搜索，扣得如附表所示之物，始得知上情。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、起訴範圍及所引法條：
一、起訴範圍：本件起訴書雖記載被告甲○○明知伯瑞公司之營業項目為「投資顧問業及企業經營管理顧問業」，未經許可而經營投資顧問及服務業，並引用證券交易法第十八條第一項、第一百七十五條、公司法第十五條第一項之規定；惟其犯罪事實欄亦敘明被告以伯瑞公司名義經營仲介「萊斯基亞」海外基金，並招攬業務人員使其對外招攬客戶，投資前開海外基金等語。而觀之此部分行為係屬有價證券買賣之行紀、居間及代理行為，為證券商經營之證券業務範圍，同法第十五條第三款、第十六條第三款規定定有明文，是依同四十四條第一項「證券商須經主管機關之許可及發給證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之規定，從事前開有價證券買賣之行紀等行為須經許可，否則亦違反同法四十四條第一項、第一百七十五條之規定自明。
二、依起訴範圍所可能涉及之法條：依本件起訴犯罪事實所載，本件係違反證券交易法第十八條第一項、第四十四條第一項之規定，應依同法第一百七十五條論處，茲先敘明。
貳、本件上訴範圍：原審就被告違反公司法部分，以公司法第十五條第三項已經總統公布廢止其刑罰，而諭知此部分免訴，公訴人就此部分未上訴，是本件上訴範圍係被告違反前開證券交易法部分。
參、本件公訴人上訴所引之理由及證據：
一、被告係擔任伯瑞公司業務經理，且亦幫伯瑞公司業務員上課，已經其自承在卷，則其對於業務員係推銷違法之海外基金，何能不知？
二、扣案之薪資報表雖有被告之獎金紀錄，以其具有財務管理方面之專業知識，豈有不知伯瑞公司之業務範圍之理，況共同被告李紹峰亦供述伯瑞公司營運狀況較佳時會發給獎金，則被告應知悉伯瑞公司係從行海外基金銷售業務。
三、至於證人徐念明與被告有同事情誼，且僅係伯瑞公司眾多推銷員之一，未必知悉該公司實際分層負責情形，自難僅以與被告有同僚情誼之證人證詞即遽為有利於被告之認定。
肆、被告之辯解：被告否認有何違反證券交易法犯行，辯稱：我沒有在伯瑞公司擔任業務經理，我只在該公司負責訓練聽課的人員，純粹是上課而已，當初會掛名經理，是因為沿用我在富邦保險公司經理之頭銜，實際上我在伯瑞公司並沒有負責業務推展，或從事其他基金銷售、招攬事宜云云。
伍、本院之判斷：
一、伯瑞公司之業務登記範圍如何？伯瑞公司係於八十九年三月二十日設立登記，其代表人雖為 郭麗香 ，惟實際業務負責人係李紹峰，營業項目範圍為「企業經營管理顧問業及投資顧問業」，有該公司變更登記表一份附卷可稽，且為原審共同被告李紹峰分別於調查局、偵查中及本院審理時自承在卷（見偵卷第三頁反面、四二頁、本院卷第六九、七○頁）。足見伯瑞公司之業務登記範圍並無從事證券之投資顧問業務或其他證券服務業務，亦不得從事有價證券買賣之居間仲介等屬於證券交易法所規範之證券業務之行為。
二、伯瑞公司有無違反該登記事項而從事其他海外基金銷售、諮詢而獲利之行為？㈠伯瑞公司業務人員確有對外推薦、仲介客戶購買萊斯基亞海外基金，並依客戶所
購買之基金種類，按金額、年期之不同，由 李紹鋒 發給業務員金額不等之獎金一節，業據證人即投資人謝雅惠、李惠芳、陳惠娟於原審調查中證述在卷（見原審卷第四二、四三、一二六、一二七、一七九頁），核與證人即伯瑞公司業務人員徐念明於原審證稱：「李先生（指李紹峰）說現在要是我們有朋友購買這些基金的話，等到以後金融商品全面開放後，有可觀的獲利，所以他個人有支付獎金給我們」、「李先生聽過說明會後，可能會與他們的主管接洽，然後請他們到公司來上課，像羅得利、保誠等都有來上過課，海外投資公司上課時會提到各種不同的基金，然後會向上課的人員表示有興趣的人可以在下課後留下來」、「（獎金來源？）都是從李紹鋒先生的帳戶內領出來的」（見原審卷第七○、七一頁），證人孫嘉新證稱：「李紹峰有給我們一些獎金，是發現金給我們的」、「（李紹鋒、伯瑞公他們扮演何角色？）我只知道羅得利辦說明會時，他們會來幫忙」、「獎金好像每介紹一個人只有幾千元，他們辦說明會，我們會帶一朋友去聽，可能李紹鋒會私下撥一些獎金下來給我們」（原審卷第六八頁），證人林金松證稱：「（說明會地點、內容？）．．內容是介紹購買基金後，經過一段期間後就可以獲利，．．他（指謝雅惠的先生）聽了認為不錯，我就拿購買基金的單子給他」、「（購買基金的單子何處取得？）說明會時 羅德利 當場就有發放，那是拿給我們填寫的」、「她把單子填寫好後拿給我，我就交給李紹鋒，李紹鋒就幫我送到羅德利那裡去」、「我只是把資料交給謝雅惠填寫後，便交給李紹鋒，後來的程序就不清楚了，都是由李紹鋒他們處理的」（見原審卷一六五至一六七頁），證人黃瑞華於原審證稱：「我便介紹他（指陳惠娟）購買此華金，．．買賣契約書是我拿過去給他簽的」、「就是我介紹陳惠娟，伯瑞有打電話給我，要我把客戶資料拿給他們作管理，然後我就可以得到獎金」、「（總共介紹過幾人購買基金？）二、三個人」等語（見二二三至二二四頁）相符，復有扣案之伯瑞公司薪資報表五冊、定時定額基金投資客戶名單一本、定期定額文件追蹤表一本，及原審依職權向彰化商業銀行博愛分行、七賢分行所函查之伯瑞公司、李紹鋒、徐念明、黃瑞華等帳戶往來明細表在卷可憑。
㈡雖原審共同被告李紹鋒關於伯瑞公司與羅得利公司之關係及其為何支付業務人員
獎金一節，於原審調查中先辯稱：伯瑞公司員工的獎金係從員工為客戶作理財分析，或幫其他公司寄送投資報表等服務客戶之項目所獲得（見原審卷第十七頁）；旋改稱：羅得利公司會把客戶資料給我們，方便我們公司作理財教育，報表內客戶會有不同業務員負責是因有部分是我們公司指派，而推薦客戶獎金由伯瑞公司發放是根據我們與羅得利公司購買名單的協議等語（見原審卷第四六頁）；復又改稱：伯瑞公司與羅得利公司並無任何協議，羅得利公司在臺灣發展業務並無既定模式，羅得利公司並不會提供客戶資料，只會提供在臺灣合作伙伴的資訊等語（見原審卷第七三頁），而急欲把前開招攬客戶之業務員從伯瑞公司獲得獎金或報酬之情事予以撇清，而認為非伯瑞公司所僱用之人員，或非伯瑞公司之員工。然：
⑴證人謝雅惠係伯瑞公司之理財顧問人員林金松向伊推薦萊斯基亞海外基金組合，
已如前述，而林金松亦曾交付其上記載有「伯瑞國際管理顧問公司理財顧問林金松」之名片一紙予謝雅惠情事，亦經證人謝雅惠於原審庭呈該名片一紙附卷可稽（見原審卷四八頁），雖證人林金松於原審證稱：名片是李紹鋒印的，可能是要渠幫忙推廣業務等語，惟倘林金松無意為伯瑞公司仲介銷售該海外基金，又何必收受伯瑞公司印製之載有「理財顧問」之名片，而使人誤認其對於理財方面有相當之熟識？又觀之扣案證物「定時定額基金客戶名單」、「定期定額文件追蹤表」各一本，內容包括客戶扣款之信用卡卡號、信用卡轉換紀錄、受益憑證收受日期、業務員領件日期及簽名等項目，扣案之電腦光碟內亦有基金轉換填寫明細表、戶口轉讓明細表、更新信用卡付款授權書、扣款不成功通知書、借貸填寫明細表等範本檔案，足見購買萊斯基亞海外基金之客戶，自申購之初迄日後所有繳款及資料更新、文件寄送等事項，均係由伯瑞公司負責處理，是伯瑞公司確有透過業務員從事仲介、銷售或處理投資客戶與羅得利公司之基金買賣契約事宜。
⑵證人徐念明雖於原審證稱：被告李紹鋒會請一些講師來為保險從業人員上金融相
關課程，但上這些課程是不收費的等語，惟觀之扣案證物「伯瑞公司會計帳冊」、「伯瑞公司會計憑證」均無舉辦課程相關收入之帳目紀錄；而共同被告李紹鋒於原審審理中復始終無法提供任何舉辦課程或協辦講習之資料，尚難遽認伯瑞公司確以提供一般理財教育之課程為經營內容。再倘伯瑞公司若未自客戶購買萊斯基亞海外基金之交易中獲取報酬或利潤，則其豈有可能平白代羅得利公司支付獎金予業務人員，致其個人或伯瑞公司反因長期負債甚至虧損而無法繼續營運之可能？是共同被告李紹鋒雖曾於原審辯稱：業務人員仲介萊斯基亞基金之獎金係由其個人支付，其與伯瑞公司並未從中獲得利潤，伯瑞公司之收入來源係提供理財教育之相關課程收費所得等語，再觀之其前開就業務人員獎金發放等情所述之不一致，足認伯瑞公司確有違反其營業登記事項而從事其他海外基金銷售、諮詢而獲利之行為。
三、被告於伯瑞公司擔任之職務為何？實際從事何事務？⑴被告係於伯瑞公司擔任業務經理，負責該公司海外基金之投資諮詢顧問業務，且
亦負責訓練及管理伯瑞公司相關業務情事，已經其分別於調查局及檢察官訊問時陳稱：「擔任業務經理，負責本公司海外基金之投資諮詢顧問業務」、「（是伯瑞公司業務經理？）是的，實際上是訓練及管理的業務」（見偵卷第七頁反面、第四三頁），核與原審共同被告李紹鋒於調查局陳稱：「至於公司大小業務均係由我一個人負責處理，惟若我不在公司時，我會委請業務經理甲○○負責管理聯絡」，及於偵查中陳稱：「甲○○是經理」等語相合（見偵卷第三頁反面、第四二頁），此外復有扣案之電腦光碟片，其中一份檔案記載伯瑞公司之公文，其內容為：「發文日期：八十九年六月二十九日。受文者：伯瑞所有業務人員。主旨：薪水發放日期更改事項。說明：自七月份開始薪資單與薪水將分開發放，每月二十五日發放業務人員薪資單，每月三十日發薪日，如遇假日則提前一天發放。發文單位：管理部，『校稿人：甲○○經理』」等語。是依該光碟片內檔案所載內容發文單位為管理部，校稿人甲○○等情，亦與被告及共同被告李紹鋒二人前開所述「被告負責管理業務」等情相合。再扣案之伯瑞公司八十九年度之會計憑證（見扣押物編號參－１、參－２）內有「伯瑞公司四至十一月份之薪資表」其上分別記載有「姓名○○○、職別○○○、底薪○○○、職務津貼○○○、實支總額○○○」等語，而依六月至八月薪資表上所載之職別有「助理、會計、主管」等人，被告於該薪資表上之職別係記載「主管」；而九至十一月份之薪資表上職別欄係記載「經理、業務、會計、助理」，被告之職別係記載「經理」等語，是從該扣案之物證上所示被告之職別為「主管」、「經理」等情，亦可印證被告確係擔任伯瑞公司之主管，而負責管理伯瑞公司相關業務事宜，而非單純之對業務人員授課而已。否則何以該薪資表上會有助理、會計、業務等不同之職別？⑵雖證人李紹鋒於本院審理時證稱：被告沒有在伯瑞公司服務，不過在八十八、八
十九年間會到伯瑞公司上課、伯瑞公司之經理有很多人，甲○○是負責上課之講師，在薪資表上會寫經理頭銜是沿用甲○○之前在富邦保險公司經理之職稱，只是暱稱，甲○○因是講師，所以百分之九十五以上的薪水是固定領薪，而百分之五是因有教育訓練為了鼓勵被告蒐集較多資料才有百分之五之獎金，上課內容只是專業知識，非萊斯基亞基金之內容，亦未推銷等語（本院卷六九至七二頁、），證人孫嘉新於本院證稱：被告是負責訓練的講師等語（九九頁），證人林金松證稱：不認識被告，但在公司有碰過他等語（見六六頁），及證人徐念明於本院證稱：我在伯瑞公司從事會計及總務工作，被告上課都是向我們講保險，沒有談過萊斯基亞基金的事，伯瑞公司都是李紹鋒自己一人經營管理，我不知道被告有無仲介或銷售萊斯基亞基金，被告沒有固定講師費，是依講課的天數等語（見一○五至一○八頁），而證人謝雅惠、李惠芳、陳惠娟、黃瑞華亦於原審理時，或稱未見過被告、不認識被告，或稱不知道伯瑞公司業務內容（原審卷四三、一二
八、一七九頁反面、二二四頁），而均為有利於被告之陳述，或無法為不利被告之認定。惟：
①由前開扣案會計憑證內之轉帳傳票上記載：「八十九年三月三十日、會計科目
佣金費用二○八六三元」、「八十九年四月十日、會計科目：薪資費用二二八七一元」、「八十九年五月二十六日、會計科目：佣金費用五三三八二元」、「八十九年六月二十八日，會計科目：佣金費用三六七六四元」、「八十九年七月五日，會計科目：薪資費用三五○○○元」、「八十九年七月二十六日、會計科目：薪資費用一五五一○、佣金費用四八二○三元」、「八十九年八月二十六日、會計科目：薪資費用四三九四四元、佣金費用三三六○四元」、「八十九年十月二十五日、會計科目；佣金費用二六八六七元」、「八十九年十一月五日、會計科目：薪資費用六七○二五元」等語，且該等傳票均蓋有出納徐念明之章，並經李紹鋒簽名「ＬＩ」，足見被告每月所領之款項不固定，且區分有薪資及佣金二種不同之會計科目。是倘如證人李紹鋒前開於本院所述，則何以會有如此會計科目不同且款項不同之區別？②再證人李紹鋒於本院亦證稱：「獎金是我製作的」、「我人大部分在台北或是
香港，如果我傳真回來時會請人幫忙校對」、「（被告是講師為何被告會在？）我會先打電話問有誰在」、「（你對於講師與業務經理是否可區分這兩個頭銜、工作內容？）可以」、「我不去否認被告會去兼管理、聯絡的事項，．．
我可以抓到被告的時間」等語（見本院卷第七六、七七頁），是以其於本院自承教育程度為專科畢業，又可以區分講師與業務經理這二項頭銜，則何以於有關伯瑞公司製作之傳票上均係記載被告為「經理」或「主管」？而於其人不在台灣時又請被告幫忙校稿？況縱如其所述，係沿用被告之前於富邦保險公司之頭銜，則於口頭稱呼上或可理解，惟此項頭銜竟係於伯瑞公司之轉帳傳票或薪資表之有關伯瑞公司帳款之給付，此不僅令人難以理解，且亦易與伯瑞公司其他員工或業務員之身分有所混淆？是證人李紹鋒於本院證述被告僅係上課之講師等語，自不足採信。
③至於證人孫嘉新亦稱其係經理，且扣案之伯瑞公司薪資報表上（扣案物編號貳
－２）有「主任、經理、襄理」不同之職別，而於該職別上記載「經理」者有五人（見八十九年六月薪資表），惟該表上記載之經理者有 周瑛祿 、孫嘉新、 李瑞彬 、甲○○、 李靜枝 等人，而其中僅有甲○○之名於前開「會計憑證」內之「薪資表」上列為經理或主管，且與同列於該「薪資表」上之人有人有底薪之記載，足見被告於伯瑞公司擔任之職務係常態性之主管職務，而與其他頭銜亦為「經理」之屬於招攬業務性質之職務不同。
⑶綜上所述，被告係於伯瑞公司擔任業務經理之主管職務，負責管理伯瑞公司相關
業務事宜一事，應堪認定。上前證人李紹鋒、徐念明所為被告僅係伯瑞公司講師之證述，自不足以採信。
四、被告對於伯瑞公司從事前開海外基金銷售、仲介，並提供諮詢等行為是否知悉？被告已於調查局陳稱：「本公司另有顧問介紹萊斯基亞公司之定時定額海外投資基金，此外本公司亦有顧問介紹客戶透過香港羅得利公司購買單筆定額之海外基金」、「本公司業務人員會協助投資人填寫要申購萊斯基亞公司海外基金之各項表格、文件以及信用卡扣款授權書」等語（見偵卷第八頁），而伯瑞公司確有從事海外基金之銷售、仲介情事，亦如前開理由二所述。再由扣案之①定時定額客戶名單（扣押物編號伍）中，可知被告有以其名字按月扣款購買該海外基金；②定期定額文件追蹤表（扣押物編號陸）內，其中八十九年五月二十九日之追蹤表上「客戶中文名、憑證編號、業務員名、業務員簽名、領件日期、金額」一欄，業務員記載有「甲○○」、領件日期「六月三日」、業務員簽名「甲○○」、金額「10/375」等語；③伯瑞公司薪資報表（扣押物編號貳－３）上，被告八十九年十月薪資報表上記載「業績獎金三九五．二○七，領導獎金六四．二五○，獎金合計四五九．四五七」、「業績獎金五九一．九二二，領導獎金二八一．三七七，職稱：經理級ＩＦＡ」、「本月業績明細，業務員甲○○，客戶姓名 李青樺 」、「本月領導獎金明細，直屬下司業務員姓名 陳戊德 、客戶姓名 李曉梅 ，領導獎金二五○．○○」、「本月領導獎金明細，部門１，業務員姓名 林文賢 ，客戶姓名 蔣秀玉 ，領導獎金六六．六七○」等情，可知被告知悉伯瑞公司從事前開海外基金銷售、仲介，被告本身並參與購買及銷售前開海外基金，始有前開業績獎金及領導獎金可言。故被告及證人李紹鋒陳稱，被告並未參與前開海外基金之銷售，而單純係講師，將客戶名稱記載於被告名下，被告沒有領獎金等語，自不足採信。
五、被告與李紹鋒有無共同違反證券交易法之犯意聯絡？被告雖非伯瑞公司之股東或實際負責人，有前開公司變更登記事項卡附卷可稽，惟被告與伯瑞公司之實際負責人李紹鋒間有共同經營海外基金之銷售、仲介情事，且被告亦負責伯瑞公司之管理、訓練等業務，甚而李紹鋒不在台灣時，被告亦會幫忙處理、校稿或聯絡伯瑞公司相關事務，已如前述，顯見被告於伯瑞公司係屬主管而經營並處理該公司之相關海外基金事務，被告與實際負責人李紹鋒間有共同經營海外基金之犯意聯絡及行為分擔甚明。
六、被告是否任職新觀念財務顧問股份有限公司（下簡稱新觀念公司）之經理，並與李紹鋒共同經營海外基金之相關事宜？⑴被告雖於調查局訊問時陳稱：「八十八年九月進入伯瑞公司擔任業務經理」等語
，惟伯瑞公司係於八十九年三月間設立登記，已如前述，是被告稱八十八年九月進入伯瑞公司擔任業務經理即有所誤。再伯瑞公司與新觀念公司係不同之公司，已據李紹鋒於調查局陳稱：「新觀念公司也是一家財務顧問公司，該公司總經理是 張玉欣 ，至於負責人是誰我不清楚，我是在八十七年、八十八年間係負責該公司在高雄地區之業務管理工作，惟後來因理念不合就終止合作關係」（見偵卷第三頁反面），是由李紹鋒之陳述，亦無從證明其係新觀念公司之實際負責人，及被告於新觀念公司係任職業務經理。
⑵再由扣案之新觀念公司會計憑證（八十八年十月二十六日至八十八年十二月二十
五日，扣押物編號肆）內，只有一紙八十八年十二月十日之轉帳傳票記載「甲○○，薪資費用十月一二六八○元，十一月薪資費用一五八五○元」等語，其上並無職別之記載；至於扣案之新觀念公司月薪資報表內（一九九九年十二月，扣押物編號壹），其中甲○○八十八年十月至十二月份獎金支付明細雖有記載「本月職級經理、獎金標準七○○」、而甲○○之薪資報表上亦記載「職稱：經理級ＩＦＡ，本月業績明細『收件單號、合約編號、業務員姓名甲○○、客戶姓名．．業績獎金』、本月領導獎金明細『直屬部門、業務員姓名 王淑華 ，客戶姓名、年期、金額、領導獎金』」等語，惟從該獎金支付明細及薪資表可知，其上所記載之「經理級ＩＦＡ」係單純為招攬基金之業務員而區分之等級，以作為獎金核發之依據，尚與實際任職新觀念公司，參與該公司之運作之主管、管理不同，是自難以此即遽認被告於八十九年三月間伯瑞公司設立登記前即任職於新觀念公司並擔任該公司之業務經理。
七、綜上所述，被告與伯瑞公司之實際負責人李紹鋒有實際從事海外基金之投資諮詢及銷售、仲介業務，應堪認定。被告辯稱僅係擔任伯瑞公司之講師等語自不足採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
陸、法律之適用：
(一)按證券交易法所稱之有價證券，係謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券，而新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之股款繳納憑證或表明其權利之證書，均視為有價證券，該法第六條第一、二項定有明文。次按所謂證券投資顧問事業，依據證券投資顧問事業管理規則第二條第一項規定，係指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為委任人執行有價證券投資之業務者；是對於證券投資有關事項提供研究分析意見或推介建議、發行有關證券投資之出版品及舉辦有關證券投資之講習等行為，即屬經營證券投資顧問事業；又有價證券買賣之行紀、居間及代理行為，係屬證券交易法所規範之證券商經營之證券業務種類，而非證券商，不得經營證券業務，證券交易法第十五條第三項、第四十四條第一項均分別定有明文。又外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從行上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規定」，是以台灣公司於我國境內推介顧問或銷售國外基金，應受證券交易法規範，此亦有財政部證券暨期貨管理委員會九十三年三月十二日台財證四字第○九三○一○六五六六號函附卷可稽。
(二)被告與李紹鋒於前述時間未經主管機關核准，即授權其所屬人員向國內民眾介紹其外國公司發行之海外基金，並實際協助填寫申購表格文件、信用卡扣款授權，事後並從該外國公司獲取利潤，除從事有價證券價值分析、投資判斷之建議業務外，亦有從事有價證券買賣之行為，即經營證券投資顧問事業及證券商之證券業務，是核被告所為，係違反證券交易法第十八條第一項未經核准經營證券投資顧問事業之規定及同法第四十四條第一項後段違反非證券商不得經營證券業務之規定，應依同法第一百七十五條之規定處斷。又被告雖非伯瑞公司之實際負責人，然因與特定關係成立犯罪之該公司負責人共同實施上開犯行，依刑法第三十一條第一項規定，仍應以共犯論。起訴書論罪法條部分雖未論及被告違反證券交易法第四十四條第一項非證券商不得經營證券業務之規定，惟此部分犯罪事實已於起訴書事實欄內敘及，自應為本院審理效力所及。又被告以同一經營行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一情節較重之未經核准經營證券業務規定之罪處斷。公訴人認被告係自八十八年四月起為伯瑞公司招攬客戶，惟伯瑞公司係於八十九年三月二十日設立登記，已如前述，且無其他證據證明被告與新觀念公司之負責人或實際負責人間，就前開犯行有共同之犯意聯絡及行為分擔，是公訴人此部分尚有誤認，惟此部分與前開起訴並經論罪部分，係單純一罪，故就此部分不另為無罪之諭知，併此敘明。
柒、撤銷改判之理由及量刑：原審就被告違反證券交易法部分疏未查明，遽為被告無罪之諭知，不無違誤，上訴人此部分上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決關於被告違反證券交易法部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知伯瑞公司實際負責人李紹鋒非法經營證券顧問及證券交易業務，破壞金融制度之交易秩序，竟仍與之共同經營管理該公司，訓練業務員招攬前開業務，且犯後復狡詞否認犯罪，毫無悔意，惟其素行良好，並無前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑等一切情狀，量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。另扣案證物編號一至編號十一等物品，為伯瑞公司業務上所使用之各式表格、資料、文件，屬伯瑞公司所有，依本案卷證無從認定該扣案證物為李紹鋒所有，且該等文件資料亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
捌、臺灣高雄地方法院檢察署九十年度他字第一三三號移送併辦部分，與本件起訴部分為同一事實，本院自應併予審理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，證券交易法第一百七十五條、第十八條第一項、第四十四條第一項後段，刑法第十一條前段、二十八條、第三十一條第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十三年四月二十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃蕙芳右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官郭蘭蕙中華民國九十三年四月二十六日附錄本案論罪科刑法條：
證券交易法第十八條：
經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。
前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令定之。
證券交易法第四十四條：
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商設置標準及管理規則，由主管機關定之。
證券交易法第一百七十五條：
違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。
附表：
┌────┬───────────────┬────┐│編號│名稱│數量│├────┼───────────────┼────┤│一│新觀念財務顧問股份有限公司│一冊│││一九九九年十二月薪資報表││├────┼───────────────┼────┤│二│伯瑞公司薪資報表│五冊│├────┼───────────────┼────┤│三│伯瑞公司八十九年度會計憑證│二冊│├────┼───────────────┼────┤│四│新觀念財務顧問股份有限公司│一本│││會計憑證││├────┼───────────────┼────┤│五│伯瑞公司定時定額基金投資│一本│││客戶名單││├────┼───────────────┼────┤│六│定期定額文件追蹤表│一冊│├────┼───────────────┼────┤│七│伯瑞公司會計帳冊│一冊│├────┼───────────────┼────┤│八│伯瑞公司、李紹鋒彰化銀行│二冊│││存摺影本││├────┼───────────────┼────┤│九│客戶申購基金合約及相關資料│一冊│├────┼───────────────┼────┤│十│龍馳國際投資顧問股份有限│一冊│││公司行政作業指南││├────┼───────────────┼────┤│十一│伯瑞公司客戶電腦光碟資料及│二片│││列印資料一份││└────┴───────────────┴────┘