裁判字號：臺灣屏東地方法院90年婚字第424號民事判決
裁判日期：民國90年12月11日
裁判案由：離婚
臺灣屏東地方法院民事判決九十年婚字第四二四號
原告甲○○被告乙○右當事人間離婚事件，本院判決如左：
主文准原告與被告離婚。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）兩造於民國八十七年十月六日結婚，婚後被告曾台住居短暫時間，詎於婚姻關係存續中被告於在台居留期間期間屆滿返回大陸地區後，即拒絕再回台灣地區與原告共同生活，期間原告亦曾為其辦妥來台停留之申請，被告仍拒絕之，經原告起訴請求被告履行同居義務，經鈞院以九十年度婚字第二一二號民事判決令被告應與原告同居，並確定在案後。被告迄今仍未返回住所履行同居義務，且在此繼續狀態中，而又無不能同居之正當理由，被告顯有惡意遺棄原告在繼續狀態中，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款請求准與被告離婚。
三、證據：提出本院九十年婚字第二一二號民事判決暨確定證明書、被告來台旅行證、戶籍謄本各一份為證，及聲請訊問證人 許芳潔 。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，茲據其提出書狀略稱：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）目前雙方分居二地實無法共同生活，為和平解決雙方之婚姻，自應依照大陸地區婚姻法之規定，當初在大陸地區陝西省西安市經公證結婚，離婚自應再經大陸地區陝西省西安市通過民政機關及經法院審理方屬有效。
（二）且被告亦無惡意遺棄之惡意，原告應該與被告協商離婚各條款，無法協商時再由法院介入審理。
（三）又原告不曾照顧過子女，其在大陸地區與母親即被告相依為命，生活無不妥善之處，原告未曾瞭解關心其女之生活，不適於監護子女。
三、證據：未提出任何證據資以為證。
丙、本院依職權調閱本院九十年度婚字第二一二號民事卷宗及函內政部警政署資訊室查詢被告入出境紀錄。
理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民是訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告聲請准由其一造辯論判決。
二、按夫妻之一方為台灣地區之人民，一方為大陸地區之人民者，其結婚或離婚之效力，依台灣地區之法律。本件原告為台灣地區之人民，被告為大陸地區之人民，有戶籍謄本記載可證，是以本件關於離婚之準據法應依台灣地區法律即我國法律適用之，合先敘明。
三、兩造間有婚姻關係現仍存續中，業據原告提出戶籍謄本一份為證，而被告自八十八年六月七日離開台灣迄今未曾入境等情，亦有內政部警政署資訊室九十年九月二十八日九十警署資五字第二一０二０二號函所附被告入出境記錄在卷足稽，原告主張自堪信為真實。
四、原告主張兩造於八十七年十月六日結婚，婚後被告曾至○○○區住○段時日，因居留期限屆滿被告返回大陸地區後即拒絕回台灣地區與原告共同生活，期間原告曾為被告申請來台均為被告所拒，原告於向法院提出履行同居之訴經法院判決被告應與原告同居，判決確定後迄今被告均無返家履行同居等情；被告則以前揭情詞置辯，然查：原告主張被告經原告請求履行同居，經法院判決被告應與原告履行同居之勝訴判決確定後，迄無返家與原告同居等情，除經本院調閱本院九十年度婚字第二一二號民事卷核閱屬實外，且經證人即原告之胞姐許芳潔到庭證述：兩造係八十八年一月在台灣地區舉行婚禮，結婚後一週因停留期限屆至，被告遂返回大陸地區，之後即無再來台灣地區，曾替被告申請來台停留之手續，被告均拒絕前來，自上次履行同居判決後迄今未見過被告返回台灣地區等語在卷（見卷附本院九十年十一月二十七日言詞辯論筆錄），再參以原告所提出之被告來台停留之旅行證有效期間為八十八年十月至八十九年四月，有被告之旅行證在卷足憑，是以證人所述應屬可信，被告雖以上開情詞置辯，惟其無舉證說明有何不能履行同居之正當事由，而本件離婚準據法應依台灣地區法律亦說明如上，是以被告抗辯應依大陸地區法律即無可採，原告上開主張自堪採信。至被告所述關於兩造子女監護部分，原告無為附帶請求酌定子女權利義務行使負擔由何人任之，被告關於子女監護之抗辯本院爰不予審酌，附此敘明。
五、按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，為判決離婚之原因，民法第一千零五十二條第一項第五款定有明文。次按夫妻之一方於同居之訴判決確定或在訴訟上和解成立後，仍不履行同居義務，在此繼續狀態中，而又無不能同居之正當理由者，即與民法第一千零五十二條第五款所定之離婚要件相當，最高法院著有四十九年度臺上字第九九０號判例可資參照。
六、本件被告未與原告履行同居義務，於原告訴請被告履行同居義務，經本院判決確定後，迄今仍未返家與原告履行同居，且被告並無舉證證明有何不能同居之正當理由，是被告不僅有違背同居義務之客觀事實，亦有拒絕同居之主觀情事，顯係惡意遺棄原告於繼續狀態中，是以參酌前揭法條與最高法院判例意旨，從而原告依據民法第一千零五十二條第一項第五款規定據以訴請離婚，依法有據，為有理由，應予准許。
據上論結：原告之訴，為有理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月十一日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B法官潘快右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀~B法院書記官鄭美雀中華民國九十年十二月十一日