裁判字號：最高法院90年台上字第7489號刑事判決
裁判日期：民國90年12月12日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十年度台上字第七四八九號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年八月三十一日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第一三三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第八五九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論上訴人以共同殺人未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。係以上訴人之部分自白、被害人 陳定信 之指訴，及在場目擊之證人 陳玉霞 、 邱崇欽 之證言，暨載有被害人陳定信受傷情形之私立中山醫學院附設 孫中山 先生紀念醫院診斷證明書及該院民國八十六年三月二十八日中山醫 川智 字第○一五○號函等，為其所憑之證據，並敘明其認定上訴人與已定讞之共犯 黃秀聰 具有殺人之決意，且彼此之間有犯意聯絡及行為分擔，為殺人未遂罪之共同正犯之心證理由。對於上訴人辯稱：伊與陳定信係多年朋友，不可能殺害陳定信，伊係因為與陳定信爭執互毆，被陳定信壓制在地上，適有水果刀自桌面掉落，乃拾起該刀而刺中陳定信腹部，並非黃秀聰持刀交伊行兇，又伊於陳定信受傷後，即將陳定信送醫急救，無殺人之犯意等語，認係卸責之詞，不足採信，亦已依據調查之結果詳予指駁。從形式上觀察，原判決並無違法情形存在。上訴意旨略稱：原判決認定上訴人與共犯黃秀聰共刺被害人陳定信三刀，其中一刀落空等情，其所謂一刀落空云云，毫無根據，顯係憑空推測，且對於上訴人與黃秀聰究竟各刺陳定信幾刀，亦未明白認定，於法未合；又原判決認定上訴人係精神耗弱之人，以第一審未依刑法第十九條第二項之規定減輕其刑為不當，而撤銷第一審判決，竟又維持判處上訴人二年六月之刑度，亦有判決理由矛盾之違法等語。惟查，原判決依憑上開證據，認定共犯黃秀聰持刀朝陳定信之胸部猛刺二刀後，將刀交予上訴人，由上訴人朝陳定信之腹部猛刺一刀，因陳定信僅胸部及腹部各受刺傷一刀，是又認定共犯黃秀聰與上訴人所刺上開三刀，其中一刀（即共犯黃秀聰所刺二刀中之一刀）落空等情，經核並無上訴意旨所指未明白認定事實或認定事實不憑證據之違法情形。又查本件第一審判決係判處上訴人有期徒刑五年，原判決認第一審未適用刑法第十九條第二項，有關精神耗弱人之行為，得減輕其刑之規定為不當，而予撤銷改判後，從輕量處上訴人有期徒刑二年六月，從形式上觀察，亦無判決理由矛盾之可言。上訴意旨未依卷內訴訟資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年十二月十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月十七日