裁判字號：最高法院90年台非字第398號刑事判決
裁判日期：民國90年12月12日
裁判案由：盜匪
最高法院刑事判決九十年度台非字第三九八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告盜匪案件，對於本院中華民國八十九年九月二十一日第三審確定判決（八十九年度台上字第五五五○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第九四六一、一三九三三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決及第二審關於諭知甲○○累犯之判決違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者及應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決均為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。而證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，此有貴院三十一年上字第八十七號判例可供參照。又受有期徒刑執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內，再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條之規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論，又為同法第七十九條第一項所明定。本件被告甲○○前因竊盜、吸食麻藥及殺人未遂等案件，經台灣板橋地方法院及台灣高等法院判處有期徒刑六月、三月及二年六月確定，並經台灣高等法院以八十七年度聲字第二五八號裁定定其應執行刑為有期徒刑二年十月，而於民國八十六年十月二十日發監執行，刑期至八十九年六月八日。嗣因符合假釋要件，於八十八年一月二十六日假釋出獄，並交付保護管束。原刑期終結日依行刑累進處遇條例縮短三十六日後，應於八十九年五月三日屆滿，此有台灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可據（參見該署八十八年度偵字第○○○○○號偵查卷第二十四頁）。嗣被告於八十八年三月十五日至同年四月十五日間又犯本件連續強劫而強制性交罪，犯案時尚在假釋期間，其上開所犯竊盜、吸食麻藥及殺人未遂等罪所處有期徒刑均尚未執行完畢，自不符合累犯之構成要件，乃台灣高等法院八十九年度上重更（一）字第二十三號判決時未予查明，竟依累犯論科，原審亦未詳究明白，仍率予維持，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按受有期徒刑執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內，再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條之規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論，又為同法第七十九條第一項所明定。本件被告甲○○前因竊盜、吸食麻醉藥品及殺人未遂等案件，分別經台灣板橋地方法院及台灣高等法院判處有期徒刑六月、三月及二年六月確定，並經台灣高等法院以八十七年度聲字第二五八號裁定定其應執行之刑為有期徒刑二年十月，而於民國八十六年十月二十日發監執行，刑期至八十九年六月八日。嗣因符合假釋要件，於八十八年一月二十六日假釋出獄，並交付保護管束。原刑期終結日依行刑累進處遇條例縮短三十六日後，應於八十九年五月三日屆滿，此有台灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可據（參見該署八十八年度偵字第一三九三三號偵查卷第二十四頁及台灣板橋地方法院八十八年度重訴字第十七號盜匪案件卷第十八頁，台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表所示）。嗣被告於八十八年三月十五日至同年四月十五日間又犯本件連續強劫而強制性交罪，犯案時尚在假釋期間，其上開所犯竊盜、吸食麻醉藥品及殺人未遂等罪所處有期徒刑均尚未執行完畢，自不符合累犯之構成要件。乃台灣高等法院八十九年度上重更（一）字第二十三號判決時未予查明，逕依累犯論科；原確定判決亦疏未查明仍予維持，自屬判決適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟被告所犯強劫而強制性交罪，其法定本刑為死刑，原判決僅依累犯規定論罪並未加重其刑，且依原判決認定之事實，又無其他可依法減輕其刑之事由，是原判決及第二審判決並非不利於被告，應僅將其諭知被告累犯之違背法令部分予以撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十年十二月十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月十四日
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