裁判字號：臺灣基隆地方法院95年訴字第393號民事判決
裁判日期：民國95年11月23日
裁判案由：請求返還代墊款
臺灣基隆地方法院民事判決95年度訴字第393號原告丙○○被告甲○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求返還代墊款事件，本院於95年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張被告甲○○於民國（下同）84年間為購買位於基隆市○○○路○○○巷○弄○○○○號房屋（簡稱系爭房屋），於84年2月20日向臺灣中小企業銀行（簡稱台灣中小企銀）借貸新台幣（下同）190萬元，並由原告、訴外人 林樂季 、楊王香等三人為連帶保證人，嗣被告無力清償，積欠台灣中小企銀1,327,092元，原告遂基於連帶保證人地位為債務人即被告清償上開債務，並於87年9月17日與被告母親乙○○簽訂協議書（簡稱系爭協議書），約定被告上開債務應自87年
11月開始償還，惟被告僅清償241,000元，即未依約再為清償，爰依保證人之代位求償權請求被告給付未清償之款項1,086,092元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、被告則以原告之所以擔任被告向台灣中小企銀借貸190萬元之連帶保證人，乃因原告積欠被告母親乙○○人情債，以及為了保全自己之保險業績利益；且被告母親乙○○業於87年間與原告簽訂系爭協議書，並已部分履行，應認原告於87年與被告母親乙○○簽訂系爭協議書起，即已同意免除被告之債務責任等語，資為抗辯，而請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：㈠原告確有擔任被告向台灣中小企銀借貸190萬元款項之連帶保證人。
㈡原告與被告母親乙○○於87年9月17日簽訂協議書一件，約
定原告出資之金額及應付之利息，由乙方即被告母親乙○○負全部清償之責。
㈢原告嗣於87年10月15日基於連帶保證人之身分為被告代為清償積欠台灣中小企銀之款項1,327,092元。
㈣原告並已依系爭協議書約定內容獲償241,000元，惟尚有1,086,092元未獲償。
四、得心證之理由：㈠本件兩造對於原告確有擔任被告向台灣中小企銀借貸190萬
元款項之連帶保證人，並已基於原告與訴外人乙○○所簽訂之協議書內容，為被告代為清償其積欠台灣中小企銀之款項1,327,092元，原告並已依協議書分期償還之約定取得241,000元款項等情，為兩造所不爭執，已如前述；惟被告辯稱在原告與其母即訴外人乙○○簽訂系爭協議書時，雙方已同意被告之債務由訴外人乙○○承擔，是原告既已免除被告之債務，自不得再向被告為請求等語置辯。是本件原告是否已免除被告之債務，為本件爭點所在。
㈡按債務承擔，在學理上有免責的債務承擔及非免責的債務承
擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者有稱為併存之債務承擔，指第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，原債務人並未脫離債務關係。前者為民法第300條明定於法典內，後者民法典則未形諸法文。最高法院23上字3008號判例謂：「債務承擔契約，係以移轉債務於第三人為目的之契約，第三人與債權人間一有此項契約之成立，債務即移轉於第三人，嗣後原債務人既不復負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求履行。」其所揭櫫者亦屬前者之免責債務承擔。因之在債務承擔事件之認事用法上，如非當事人間另有特約係屬非免責之債務承擔，原則上均應解係屬民法第300條所明定之免責債務承擔。又依民事訴訟之舉證責任分配原則，主張原則或常態之事實者，無庸負舉證之責，主張例外或變態之事實者，則應負舉證之責。職是，於債務承擔之訴訟舉證責任分配上，應由主張非免責債務承擔者即主張當事人負有特約（即併存負擔債務）存在者，負舉證之責任（臺灣高等法院台中分院86年度上字第536號判決要旨參照）。經查，系爭協議書係由原告與訴外人乙○○合意所簽訂，為上二人所不爭執（見本院95年11月9日言詞辯論筆錄），且系爭協議書內容亦載明：「……緣於民國84年間應乙方（指訴外人乙○○）之要請，為乙方之女兒甲○○信用借款之保證人，因甲○○（即被告）本人無能力償還銀行借款，乙方今請託甲方（指原告）出資代為清償，其甲方出資之金額及應支付之利息，乙方承諾願負全部清償之責任，並經甲、乙雙方就上揭事宜，協議分七年期隨月清償至全部借款還清……」等語，明白表示被告向銀行借款無力償還部分之清償責任，在原告代為清償後，訴外人乙○○願負全部清償責任，而原告也確實在簽訂系爭協議書後，依約向台灣中小企銀清償被告之欠款；且系爭協議書內並無併存債務承擔之特約，則被告對原告所負之系爭債務，於協議書訂立時（即87年9月17日）即移轉予訴外人即被告之母乙○○。
此外，原告又未能舉證證明有何「非免責債務承擔」之約定，揆諸前揭說明，應認原告與訴外人乙○○之間係成立民法第300條所規定之「免責之債務承擔」。
㈢復按，「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其
債務於契約成立時，移轉於該第三人」，民法第300條定有明文；而債務承擔契約，係以移轉債務於第三人為目的之契約，第三人與債權人間一有此項契約之成立，債務即移轉於第三人，嗣後原債務人既不復負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求履行，最高法院23年上字第3008號判例參照。
本件原告與訴外人乙○○於87年9月17日就被告未清償之銀行借款債務，既合意由訴外人乙○○分七年按月償還，堪認其二人間已成立債務承擔契約甚明。是依上開說明，被告就本件未清償之銀行借款債務於87年9月17日時即移轉於乙○○，嗣後被告對原告即不負有債務，此自屬消滅原告對被告請求之事由。從而，原告基於保證之法律關係，請求被告返還代墊款項1,086,092元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
㈣本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，故不予逐一論述，併此敘明。
五、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年11月23日
民事庭法官林玉珮以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院。
中華民國95年11月23日
書記官洪福基