臺灣高等法院95年度上易字第1764號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1764號刑事判決

裁判日期：民國95年11月14日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1764號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第429號，中華民國95年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第3323號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯刑法第268條之罪，判處有期徒刑5月，並諭知易科罰金折算之標準為300元折算一日，扣案如附表所載之物均沒收，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、公訴人上訴意旨略以：現場查獲賭資高達335萬6400元，共同正犯坦承犯行，經原審判處有期徒刑6月，本件被告甲○○藉詞狡辯，原審卻量處較共同正犯 黃惠榮 為輕之刑度，顯有輕重失衡云云，指摘原審判決不當。然查，本件聚眾賭博之犯罪，係由黃惠榮主持，被告甲○○雖參與犯罪，但只是出面租借房屋，以供作賭博場所，其犯罪情節較黃惠榮為輕，原審審酌被告甲○○一切犯罪之情況，量處有期徒刑5月，其量刑尚屬妥適，公訴人上訴並無理由，應予駁回。被告甲○○上訴意旨仍執前詞，否認參與犯罪。然查，被告明知黃惠榮承租系爭房屋，係為經營賭場，仍基於共同供給賭博場所聚眾賭博以營利之犯意，轉租房屋予黃惠榮，並提供監視系統，作為把風之用，顯有共同犯罪之犯意並分擔部分行為，其犯罪事證明確，被告上訴，核無理由，應予駁回。
三、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑法第2條第1項訂有明文。本件被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，最多應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，最多應以新臺幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，定其折算標準。次按，行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此本件原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國95年11月14日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官周煙平法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳雅加中華民國95年11月16日