裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(一)字第164號刑事判決
裁判日期：民國95年08月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(一)字第164號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人蔡陸弟律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 葉武侯 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第390號中華民國94年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第482號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○轉讓第二級毒品未遂，處有期徒刑叁年，扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重玖佰玖拾伍點捌陸公克，包裝重陸點玖柒公克）沒收銷燬，扣案毒品包裝袋壹只、NOKIA牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）壹支及黑色背包壹只，均沒收。
丙○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年叁月，扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重玖佰玖拾伍點捌陸公克，包裝重陸點玖柒公克）沒收銷燬，扣案NOKIA牌行動電話（含門號0000000000號之SIM卡）、SONYERICSSON牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）各壹支及筆記簿壹本，均沒收。
事實
一、丙○○前曾於民國88年間因重利及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院88年度上訴字第1760號判決分別處有期徒刑10月及有期徒刑7月，併科罰金新臺幣（以下同）100,000元，應執行有期徒刑1年3月，併科罰金100,000元（原審判決案號88年度訴字第346號），並經最高法院駁回上訴確定，於91年9月27日入監執行，於92年10月7日因縮短刑期而假釋放出監，於92年12月4日因在所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。詎丙○○猶不知悛悔，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，依法禁止製造、輸入、販賣、轉讓、施用、持有，竟因其熟識綽號「 忠哥 」及「 阿牛 」之姓名、年籍不詳成年男子，得知其等平日從事販賣毒品，復知悉丁○○及綽號「 弟仔 」、「 阿賢 」、「 阿三 哥」等姓名、年籍不詳之成年男子有意購入甲基安非他命，遂基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年1月14日16時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載丁○○及不知情之 陳立偉 前往高雄市○○區○○○路○○○號行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總），至同日18時許抵達該院院區停車場後，丙○○便要求丁○○及陳立偉下車，單獨搭載於同時間趕赴上開地點之綽號「阿牛」男子至停車場附近偏僻處，以新臺幣（以下同）43萬元之對價購入第二級毒品甲基非他命
1包（淨重996.03公克，純度約百分之95.5，包裝塑膠袋重
6.97公克，驗餘淨重995.86公克）。待綽號「阿牛」之男子離去後，丙○○遂駕車返回高雄榮總停車場搭載丁○○及陳立偉，並將所取得之上開甲基安非他命1包以原購入價格轉讓予乘坐於右前座之丁○○。
二、丁○○亦明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，依法禁止製造、輸入、販賣、轉讓、施用、持有，竟與綽號「弟仔」、「阿賢」、「 阿三哥 」等姓名、年籍不詳之成年男子合意籌資，由丁○○出資7萬元、綽號「阿賢」之人出資4萬元，合計11萬元，並由綽號「弟仔」之男子及綽號「阿三哥」男子之友人各出資11萬元、綽號「阿三哥」之人出資10萬元，合計43萬元之代價欲行購入甲基安非他命1公斤而依其出資比例均分之。適丁○○熟識之丙○○知悉購入甲基安非他命之管道如上述，遂基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，與丙○○約定，由丙○○先行以自有資金43萬元購入上開甲基安非他命後，轉讓予丁○○帶至屏東縣○○鎮○○路○○巷○○弄○號新都心大樓內之綽號「阿三哥」男子住處，再轉讓扣除丁○○應分得數量（即購入甲基安非他命數量之44分之7）外之甲基安非他命（即購入甲基安非他命數量之44分之37）予綽號「弟仔」、「阿賢」、「阿三哥」等人，屆時丁○○再將其與綽號「弟仔」、「阿賢」、「阿三哥」等人所集資之43萬元交付予丙○○。嗣於94年1月14日丙○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載丁○○、陳立偉前往高雄榮總停車場購入上開第二級毒品甲基非他命1包並轉讓予丁○○後，丁○○便將該甲基安非他命裝入其所有之黑色背包內，再乘坐由丙○○所駕駛之上開車輛前往屏東縣○○鎮○○路○○巷○○弄○號新都心大樓，欲行轉讓上開數量之甲基安非他命予綽號「弟仔」、「阿賢」、「阿三哥」等人，惟因行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊接獲線報，於同日20時15分許丁○○及丙○○抵達新都心大樓前停車欲行進入大樓之際，予以逮捕而查獲，並扣得甲基安非他命1包（淨重996.03公克，純度約百分之95.5，包裝塑膠袋重6.97公克，驗餘淨重995.86公克）、丁○○所有之NOKIA牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支、黑色背包1只，及丙○○所有之NOKIA牌行動電話（含門號0000000000號之SIM卡）、SONYERICSSON牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）各1支、筆記簿1本等物，丁○○因而未完成其轉讓甲基安非他命之行為。
三、案經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人陳立偉、 黃文廷 於檢察官偵查中所為之陳述（見偵卷，第147頁以下），被告2人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之陳述，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告、辯護人及公訴人本件被告2人立於證人地位於警詢、偵查中之陳述、證人陳立偉於警詢時之陳述之證據能力均未表爭執，自得為證據。
三、本件卷附之和信電訊公司雙向通聯紀錄屬電話機房之電磁紀錄，性質上非屬供述證據，非屬傳聞。另臺灣高雄地方法院檢察署指揮司法警察所為之合法監聽，其監聽錄音（影）帶，亦屬電磁紀錄，依據該電磁紀錄翻製之監聽譯文內容與電磁紀錄有同一性。該等證據，俱非傳聞證據，並依本院書、物證調查之法定程序，並提示予被告，給予表達意見之機會，自得為審判上之證據，至其證據力為何，屬法院自由認定之範圍。
四、另內政部警察署刑事警察局94年3月7日刑鑑字第0940015585號鑑定書，雖屬鑑定人於審判外之書面陳述，惟關於本件查獲毒品之鑑定，由檢察官囑託具有毒品鑑定專業之機關即內政部警政署刑事警察局進行鑑定，其所為之鑑定，依據刑事訴訟法第206條所作成之鑑定報告，屬刑事訴訟法第159條之
1傳聞法則之例外規定，為有證據能力。又本件被告、辯護人及公訴人亦均未據此提出異議，依同法第159條之5之規定，視為同意作為證據，併此說明。
乙、實體方面
一、訊據上訴人即被告丁○○、丙○○2人均矢口否認有何轉讓毒品之行為，被告丙○○辯稱：我係受被告丁○○之託，為被告丁○○及其友人介紹販賣甲基安非他命之「忠哥」、「阿牛」等人，而查獲當日係被告丁○○要求我載他前往高雄榮總，我不好意思拒絕等語。被告丁○○則辯稱，我所購買之甲基安非他命一部份係供自己施用，另一部份則係綽號「阿賢」、「弟仔」、「阿三哥」之人及「阿三哥」之友人所購買等語。
二、被告丁○○、丙○○於前揭事實所載時日，由被告丙○○駕駛車號0000-00號自小客車，搭載被告丁○○及不知情之陳立偉，共同前往高雄市左營區榮民總醫院高雄分院附近，由被告丙○○將其所有之43萬元交付予綽號「阿牛」之不詳姓名成年男子，購得甲基安非他命1大包（驗餘淨重995.86公克，包裝重6.97公克，所含甲基安非他命成分純度高達百分之95.5）後，再將該包海洛因轉讓交付予被告丁○○藏放於丁○○所有預備之黑色背包，預計於被告丁○○將該包海洛因轉讓交付予共同出資並在屏東縣○○鎮○○路○○巷○○弄○號新都心大樓某處等候之綽號「弟仔」、「阿三哥」、「阿賢」及「阿三哥」之友人等後，由渠等人湊集43萬元後交付給被告丙○○，惟於丁○○尚未轉讓於該等人之前，即於上開新都心大樓門口為行政院海岸巡防署高雄機動查緝隊查獲等情，前情有被告丁○○、丙○○之供述、並有海巡署南部巡防局高雄市機動查緝隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片及內政部警政署刑事警察局94年3月7日刑鑑字第0940015585號鑑定書在卷可稽。
三、經查：㈠被告丁○○原審供承：本件毒品是「我與阿賢、弟仔、阿三
哥及阿三哥之友人分別出資。」、「我與阿賢各出資4萬及
7萬、弟仔出資11萬、阿三哥出資10萬、阿三哥的友人出資11萬，共43萬。」、「我們準備上樓後馬上還錢。」、「（為何不要你們先出錢，要丙○○先出錢？）因為合資的人怕被黑吃黑所以要看到東西才要出資，而且貨主認識丙○○。」等語（參原審法院94年7月29日審判筆錄）。被告丙○○於偵訊時亦供承該43萬是伊所有（參94年4月26日偵訊筆錄）；並稱：「（是丁○○要買安非他命，為何是你去買？）我介紹丁○○去跟阿牛買安非他命，但阿牛說不要那麼複雜，叫我直接跟他交易。」、「阿牛走了後，丁○○跟陳立偉上車，我就直接將毒品交給丁○○。丁○○拿到之後，就放在他的包包裡，我們就回東港，到新都心，丁○○說要把錢還給我，丁○○的意思是他把錢放在新都心的朋友那裡。」等語（原審法院94年5月11日訊問筆錄參照）、「（知道是安非他命？）阿牛有把塑膠袋打開給我看，看起來就是安非他命，當天半夜就有看過東西。」、「丁○○告訴我是他們自己要用的。」等語（見原審94年7月29日審判筆錄）。顯見被告丙○○確實先行出資向綽號阿牛購得43萬元之扣案甲基安非他命後，再無償轉讓予被告丁○○，約由被告丁○○與弟仔、阿賢、阿三哥及阿三哥之友人等合資湊集43萬元，交付予被告丙○○，轉得該扣案之安非他命無訛。又證人甲○○於本院95年7月31日審理時雖稱伊沒有出錢買，係伊2個朋友，1個人出10萬元、1個人出11萬元等語（見本院上更㈠卷第165頁），惟證人甲○○或恐自招無謂麻煩，或確係由其友人出面出資，而為前述之證述。惟被告丁○○所述伊與弟仔、阿賢、阿三哥及其友人出資一節，應屬無虛。
㈡同車之證人陳立偉於警詢中並證稱：伊乘坐被告丙○○駕駛
之車輛至高雄榮總後，丙○○就叫伊及丁○○下車，伊就把車先開走，過1分鐘馬上又折返回來，並叫伊等上車，當時伊坐在後座隱約看到開車的被告丙○○有將警方扣案的那一大包甲基安非他命交給被告 劉信志 ，然後就把車直接開回東港等語（見警卷第15頁），亦與被告丁○○所述情節相符。
㈢雖然被告丙○○辯稱：係丁○○委託伊向阿牛買的，錢是伊
借丁○○的等語，稱其至多僅持有本件毒品，並無轉讓云云。惟被告丙○○前已供承，阿牛要伊直接與他交易，又倘若被告丁○○係向丙○○借款43萬元，並僅要求丙○○載伊至榮總醫院附近與阿牛交易，何以被告丁○○本人已在現場，被告丙○○又無向阿牛購買之意，何以不由被告丁○○自己直接與阿牛接洽，尚先由被告丙○○先將被告丁○○與陳立偉2人放下車，取得毒品後才讓劉、陳2人上車；再者，被告丙○○如非以自己向阿牛購買之意思，再轉讓予被告丁○○，何以被告丙○○既已先到本件屏東縣東港鎮新都心大樓，何不先向弟仔等人拿全部或部分之資金，尚須自己湊齊43萬先行支付綽號阿牛之男子，亦難自圓其說。其所辯稱伊僅係介紹被告丁○○等人與綽號「忠哥」、「阿牛」等人購買毒品云云，即非可採。
㈣另被告丁○○初始辯稱該扣案毒品是被告丙○○的，是到東
港新都心大樓時，被告丙○○交給伊，叫伊背下去拿給阿三哥等語。惟事後則供稱，該毒品係請丙○○先墊43萬元，丙○○只是幫伊等購買毒品等語。惟本件毒品確係被告丙○○以自己先行購買之意思，交付43萬元予綽號阿牛，取得本件毒品等情，已如前述。又本件扣案之黑色背包，被告丁○○業已坦承為伊所有。而於被告丙○○自阿牛處取得本件扣案毒品後，即交給被告丁○○，由被告丁○○將毒品裝入事先預備之黑色背包，抵達前述新都心大樓時，並由被告丁○○持往準備轉讓予弟仔等合資之人。倘該毒品係被告丙○○要販賣予弟仔或阿三哥等人，何以被告丙○○要將本件毒品裝入被告丁○○所有之黑色背包，於下車後，又由被告丁○○持往該新都心大樓，亦非無疑。
㈤是被告丙○○所稱原本約定好回東港後要給伊的43萬元對價
外，並無其他好處等語，而證人即同案被告丁○○亦稱，伊打算回屏東縣東港鎮新都心大樓後，再把合資的43萬元還給被告丙○○，被告丙○○在此過程中並未得到什麼好處，因為伊以前曾經幫助過他等語（見原審卷第102頁），是被告丙○○並無營利之意圖，應堪認定。另被告丁○○雖否認有何轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，然查，證人即同案被告丙○○於原審調查時已稱，伊與綽號「阿牛」之人交易毒品後，就在車上直接將毒品交給被告丁○○，丁○○拿到後放在包包裏，接下來就駕車一起回屏東縣東港鎮新都心大樓處，要將約定的錢給伊等語（見原審卷第24頁），核與被告丁○○供稱：這批毒品「弟仔」出資11萬，「阿三哥」10萬元，「阿三哥」的2個朋友合起來11萬元，伊的部分是伊出資7萬元，與「阿賢」的4萬元合起來11萬元，因為「阿三哥」提供場地，所以可以少1萬元，伊要把這包甲基安非他命拿回屏東縣東港鎮新都心大樓處以「阿三哥」的磅秤計重，分配給上開出資者，伊（與「阿賢」）可以拿250公克，「弟仔」、「阿三哥」及「阿三哥」的朋友亦各取得250公克等語（見原審卷第103頁、第118頁）相符，另被告2人於94年1月14在屏東縣東港鎮新都心大樓前為警逮捕之時，係由被告丁○○以其所有之黑色背包背負扣案之第二級毒品甲基安非他命之事實，亦有證人即警員黃文廷證稱：「當日查獲時，丁○○馬上跑，並將背包丟在地上。」等語（見偵卷第151頁），及證人陳立偉證述，伊有看到開車的被告丙○○拿一大包東西給被告丁○○，而被告丁○○從頭到尾都一直背著那個袋子等語（見偵卷第148頁）在卷可按，足見被告丙○○因轉讓而交付上開甲基安非他命予被告丁○○後，丁○○即基於轉讓除自己應分得之數量（即購入甲基安非他命數量之44分之7）外之甲基安非他命（即購入甲基安非他命數量之44分之37）予綽號「弟仔」、「阿三哥」及「阿賢」等人之犯意，持該包甲基安非他命前往屏東縣東港鎮新都心大樓前，並著手持毒品欲進入大樓內之約定處轉讓上開毒品，可堪認定。
㈥被告丁○○雖尚未實際為扣案甲基安非他命之轉讓即為警所
查獲，然依其所稱，該包毒品係按伊與綽號「弟仔、「阿三哥」及「阿賢」等人之出資比例分配其所應得之數量如上述，則被告丁○○自無於轉讓予綽號「弟仔」、「阿三哥」及「阿賢」等人之過程中獲取利益之可能，且依被告丙○○於原審調查時稱：「丁○○的意思是要找他的朋友公家一起買。」等語（見原審卷第22頁），應可認為被告丁○○供稱其與綽號「弟仔」、「阿三哥」及「阿賢」等人集資購買扣案之甲基安非他命之情，應屬事實。
㈦被告丙○○、丁○○2人雖然迭更其詞，惟2人因當場經警
查獲本件毒品，或為求自保，或互推罪責，所為之供詞前後不一，本院自依綜合各種情狀判斷較為合理可信之供述。而綜合前情，本件被告丙○○係以其所有之43萬元獨自與綽號「阿牛」之人完成交易，並取得上開甲基安非他命1包後，隨即駕車搭載被告丁○○與證人陳立偉，於車上轉讓該包甲基安非他命予被告丁○○，並約定待折返屏東縣東港鎮之新都心大樓，再取回43萬元對價等事實，應可認定。
四、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，是核被告丙○○之所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪；而被告丁○○之所為，則係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第5項之轉讓第二級毒品未遂罪，其已經著手於轉讓毒品之實施，而尚未完成其轉讓，為未遂犯。按未遂犯之處罰，刑法於94年1月7日經立法院修正三讀通過，於94年
2月2日經總統公布，於95年7月1日施行，修正後於刑法第25條第2項規定，而修正前係依刑法第26條前段規定，其構成要件並未變更，故依刑法第2條第1項規定新舊法比較結果，應依修正前刑法第26條前段規定按既遂犯之刑減輕之。被告2人持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖認被告丙○○、丁○○所為係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，惟參諸上揭說明，起訴法條容有未洽，惟二者之基本社會事實尚屬同一，爰依法變更起訴法條（詳情如後所述）。又被告丙○○及丁○○就其各自轉讓第二級毒品之犯行，並無犯意聯絡及行為分擔，併予敘明。另按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文，而依據行政院於93年1月7日所頒佈之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，即應依上揭規定加重其刑至二分之一。本案被告丙○○轉讓第二級毒品予被告丁○○之數量，為淨重996.03公克，而被告丁○○欲行轉讓第二級毒品予綽號「弟仔」、「阿賢」及「阿三哥」等人之數量，為扣案毒品之44分之37，均遠超過上開加重其刑之標準，故均應予以加重之，被告丁○○同時有刑罰之加重及減輕事由，依法應先加重後減輕之。而被告丙○○曾於88年間因重利及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院88年度上訴字第1760號判決分別處有期徒刑10月及有期徒刑7月，併科罰金新臺幣（以下同）100,000元，應執行有期徒刑1年3月，併科罰金100,000元，並經最高法院駁回上訴確定，於91年
9月27日入監執行，於92年10月7日因縮短刑期而假釋出監，於92年12月4日因在所餘刑期內未經撤銷假釋其未執行之刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，其同時有2種刑罰加重事由，應予遞加之。94年2月2日修正公布、95年7月
1日施行之刑法第47條關於累犯之構成要件已有修正，修正後刑法第47條以行為人受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，構成累犯。本件被告丙○○確係故意犯本件，無論依修正前、後均構成累犯，為了一體適用法律，故仍依修正前刑法第47條規定，加重其刑。
五、至於被告丁○○除就扣案甲基安非他命44分之37係欲轉讓予他人已如上所述外，復餘44分之7部分乃係為供自己持有以施用，業據被告供明在卷，惟被告丁○○前因施用甲基安非他命，已經臺灣臺南地方法院以93年度毒聲字第958號裁定至勒戒處所觀察、勒戒，並於94年7月12日執行完畢，經認定無繼續施用毒品傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於94年7月14日為不起訴處分確定，有該署檢察官觀察勒戒處分執行書、通知書、94年度毒偵字第583號、94年度毒偵字第637號、94年度毒偵字第949號不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可按，是被告丁○○持有甲基安非他命之低度行為，已為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，併為上開不起訴處分書之效力所及，而其施用毒品之犯行既經依法定程序予以特別之處遇而生消滅刑罰權追訴之效果，則持有毒品部分自不得單獨另行訴追處罰。公訴人就被告丁○○持有上開甲基安非他命犯行，以販賣第二級毒品罪嫌之方式（持有毒品為販賣毒品之行為所吸收）提起公訴，核與刑事訴訟法第260條之要件不符，是被告丁○○單純持有上開甲基安非他命部分，檢察官起訴程序自屬違背規定，惟公訴人認此部份若構成犯罪，持有甲基安非他命部分與本院前揭論罪科刑之部分有實質上一罪關係，本院爰不另為不受理之諭知。
六、公訴意旨以：被告丙○○、丁○○共同基於販賣第二級甲基安非他命牟利之犯意聯絡，推由被告丙○○出資43萬元，聯絡購買甲基安非他命1公斤，再由綽號「弟仔」及「阿賢」
2人覓妥買主後，由被告丙○○駕駛車號0000-00號自小客車，搭載被告丁○○及不知情友人陳立偉，共同前往高雄市左營區榮民總醫院高雄分院附近，同日18時多許到達後，由被告丙○○將43萬元交予綽號「阿牛」之不詳姓名成年人，自綽號「阿牛」成年男子處，販入甲基安非他命一大包，並交由被告丁○○藏放於預備之黑色背包後，被告丁○○及丙○○共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由被告丙○○駕駛上開自小客車，搭載被告丁○○、陳立偉及販入之上開毒品擬返回上開新都心大樓處，欲交付上開販入毒品予綽號「弟仔」及「阿賢」2人覓妥之不知名買主，在上開新都心大樓門口為警當場查獲，認被告2人所為，係共同犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第2級毒品甲基安非他命，並與弟仔、阿賢共同犯同條之販賣第2級毒品甲基安非他命罪嫌，2行為間，有目的、手段之牽連犯關係，請求從一重之販賣毒品罪處斷等語。
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此有最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨足資參照。復按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法以高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，尚難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決參照）。
（二）訊據被告丙○○、丁○○堅決否認有何意圖營利販賣毒品甲基安非他命之行為，被告丁○○雖曾於警詢時稱：丙○○向我表示，要我把這包毒品交給阿三哥，錢的事他會與阿三哥算等語。惟觀之被告丁○○於警詢及偵查初始時之陳述，均辯該包毒品甲基安非他命是丙○○的，並謊稱丙○○以3、4千元之代價要伊背到樓梯口等語，可知被告丁○○前稱該毒品係被告丙○○所有，賣予弟仔或阿三哥等語，無非係為推卸已責所為，自難遽以為被告丙○○有販賣毒品之犯行。
（三）經查：⒈被告丙○○雖關於伊所有43萬如何湊得，先稱：我原本有
20幾萬，再去領20幾萬出來等語（見偵查卷第193頁），於原審復稱：在東港時我去領錢，身上有14萬元不夠，我再領了29萬元，總共43萬元等語。衡諸被告丙○○前關於如何湊足43萬之情先後並非一致，因其涉嫌重罪，其內心或有何盤算，以致前後所述未致，惟自始均未曾否認43萬均係伊所有之資金，又觀之被告丁○○關於伊與弟仔等人亦未先出資一節，亦供承在卷等情，倘若被告確係與丁○○、弟仔等人共同販賣，則被告丙○○等人於前往榮總之前已先到東港新都心大樓，何以未先向弟仔等人拿部分之款項，而需自己先籌足，亦不符常理。
⒉另被告丁○○雖然關於合資之4人，於原審稱有伊、弟仔
、還有弟仔的2個朋友、其中有一個是三哥，另一個我就不知道等語，嗣稱：（你出資多少錢？）我7萬、阿賢4萬、弟仔11萬、阿三哥10萬、阿三哥的朋友合起來11萬，前後供述或有不一，惟被告丁○○所稱弟仔之朋友，或阿三哥之友人，未必所指為不同之人，又被告丁○○前後均稱與弟仔、阿三哥等人合資之情，尚屬一致，自無以其有些許未致，遽推斷被告丁○○即有販賣之犯行。
⒊公訴人固以卷宗附有被告丁○○使用之0000000000號行動
電話與綽號「弟仔」之男子使用之0000000000號行動電話等之通聯紀錄監聽譯文所載，證明被告丙○○、丁○○有販賣犯行等情：即以94年1月14日16時31分，被告丁○○以上開行動電話撥打「弟仔」上開行動電話之通話內容（台語，下同）為：【B（被告丁○○）：你何時下橋？A（「弟仔」）：20多分...你有跟他（丙○○）說了啊？
B：有。A：你們兩個在一起阿？B：嗯。A：我現在出發。B：錢頭都在你那阿？A：人家在那等...不用煩惱那。】；於94年1月14日16時37分，雙方之通話內容為：
【A：叫他用1就好，你叫他現在可以用下來了。B：有，他有說了。A：他要先1就好。B：好。】；於94年1月14日19時6分雙方通話內容為：【A：過橋了嗎？B：
還沒。‧‧A：快一點‧‧‧他們要出外。】，及前述「弟仔」使用之行動電話與使用0000000000號行動電話之某不詳姓名男子之通聯紀錄監聽譯文所載，於94年1月14日凌晨3時11分，雙方通話內容為：【B（「弟仔」）：催這樣，不好做事，根本就沒試‧‧你看，可以嗎？A：可以，相片在你那，你看如何？B：我這裡有用，不錯。你現在看如何，不行，你講。A：有味道。B：你等一下，我現在重新打給 仲介 ，我看他拿給我的相片有沒有一樣，你看內裝有沒有問題。A：他就一點點給我們看而已。B：沒有看全部嗎？A：沒有，你也不要來。B：我馬上到，我乾脆叫他們給他載來好了。】；於94年1月14日3時32分之通話內容為：【A：你看，這沒味道嗎？B：沒有。A：現在正在看，就讓對方催的，你就叫他在旁停一下‧‧。B：沒問題，你不要急。A：不是急，以你個人看，這會過嗎？有保障嗎？B：我問你，他給我們看的相片，是不是亮亮的？細細的？A：是，我跟你說，我們現在剩一個半就好讓他處理啦！外觀看不漂亮。你看他有沒有空，拖下來鐵工廠好了。好不好啦！到那，我們大家一起去鐵工廠，看他在怕什麼？B：我跟他聯絡看看。】；於94年1月14日4時12分之通話內容為：【A：你跟他講，這東西可以，但是對方就在趕，等下去會出事，讓他們出門啦，你到了嗎？B：我看的情形，他老大，等好久，都是你們在那個，我現在想由我去講，叫那個去，你聽懂嗎？你再處理整晚，應該會很圓滿才對。A：我跟你說，沒有一個地方看，像現在我們看好了，現在室外觀較差，我就說，到鐵工廠，放下去，可以就可以，二、三下而已...我還在榮總這裡。B：我跟你說，沒辦法叫他去那就去那，這個是客串的，不是在用這工作的，這個情形比較無法瞭解。他是不放心，才會催你們。我再打一通電話，我有跟對方約。】；於94年1月14日14時38分之通話內容為：【B：差不多了。A：可以下了嗎？B：我等一下‧‧睡醒了嗎？A：早就睡醒了，不好意思打電話給你。B：這麼說這樣。A：感覺大家忙整夜，我感覺很累，1.5啦，看有沒有辦法。】；於94年1月14日15時43分之通話內容為：【我們現在說讚仔，你們現在有辦法馬上到嗎？現在改1個，如果沒有辦法1.5個，現在1個就好，看有嗎？B：有，怎會沒有。A：我問你有辦法馬上到‧‧A：我從要出門，就跟你說在那裡相等，你多久可以到我們那？B：從屏東開來要多久...你看多久？A：20多分鐘，就順便讓它到。B：好。】等語（見偵查卷第154頁、第155頁、第158頁）。
⒋惟據被告丙○○原審時供稱：伊不認識阿賢，亦不認識阿
三哥，（治兄之人是否認識？）那應該是弟仔，是好幾年前見過一次面，沒跟他講過話等語（原審卷第25頁），而本件監聽「治況」（即「弟仔」）0000-000000號行動電話，亦未見有弟仔與被告丙○○間之通聯情形。監聽譯文內容亦僅有「弟仔」與被告丁○○及阿賢之對話，被告丙○○是否知渠等對話內容或內容之意涵，不無疑問。又自前述監聽譯文內容，似僅能窺知綽號「弟仔」打電話給丁○○關心有無拿到本件毒品，而核「弟仔」與丁○○合資購買毒品，其打電話詢及丁○○等人在何處，亦屬尋常，尚難自其內容得知被告丁○○與「弟仔」有計劃販賣之情形。至「弟仔」與被告丁○○共同出資合買後，是否要再牟利出售，自非被告丁○○所能掌控、知悉，又前述內容提及「弟仔」與某不詳男子聯絡之內容，提及「相片」、「內裝」、「外觀看不漂亮」、「拖下來鐵工廠」等語，又難認與毒品之暗語有何關聯性，自難據此認綽號「弟仔」係與購買毒品之客戶聯繫之證據。
⒌又雖然被告丙○○於偵訊時稱：丁○○是要拿到東港新都
心給他朋友看、是丁○○拜託我，他說要轉手，所以我才拿出去等語（見偵查卷第149頁、第164頁）；又丁○○稱：我們會去東港是要去向弟仔收錢等語（見偵查卷第19
1頁）。惟被告丙○○因與阿牛有較直接接觸，因此由被告丙○○先自行出資向綽號阿牛以43萬元購買毒品，於拿到毒品後，再轉讓與被告丁○○，並隨即與被告丁○○再到東港新都心大樓向弟仔等人收取43萬，之間並無牟利，自難認有營利之意圖。至於被告丁○○是否再行販賣或與他人分擔43萬元金額，並非被告丙○○所熟知或關心。而被告丙○○所稱是丁○○拜託伊，說要轉手等語，亦可能係被告丙○○主觀之臆測或被告丁○○塘塞之詞，如無其他足資認定被告丁○○有販賣毒品圖利及犯行，自難僅據被告丙○○前開之詞而認定之。
⒍本院依據卷附監聽譯文資料上載有「弟仔」即「治兄」乙
○○，而被告丁○○於偵訊時稱弟仔叫 袁家齊 ，二者名字有一字之差，經本院以公務電話向高雄市機動查緝組查詢，經該組回覆應名為「乙○○」之人為正確（參本院上更㈠卷第133頁）。並經本院傳證人乙○○到庭，惟該乙○○籍設為屏東縣佳冬鄉，與被告丁○○所供承「弟仔」係住於屏東縣萬丹鄉者不同。而於本院95年7月31日到庭結證稱，伊不認識被告丙○○、丁○○或證人綽號阿三之甲○○，亦未居住過屏東縣萬丹鄉等語（見本院卷第161頁、第162頁）。又查其在監執行資料，亦查與證人甲○○在監執行期間未合。而被告丁○○等人又無法進一步提供綽號「弟仔」之姓名、年籍等資料，已無從查知究「弟仔」為何許人，自有傳喚到庭作證之困難，併此說明。
（四）綜上所析，既查無任何積極證據足以證明被告丙○○、被告丁○○係以營利之意圖而著手實行轉讓毒品之行為，依罪疑惟輕之證據法則，被告2人上開所為尚不成立販賣毒品罪。
（五）再按最高法院92年度台上字第1184號之要旨：「毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（本院24年上字第1673號判例、24年
7月總會決議事項三八參照）。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同）」。本件被告丙○○駕車搭載被告丁○○及不知情之陳立偉至榮民總醫院高雄分院向綽號「阿牛」購入本件毒品後，無償轉讓予被告丁○○後，再駕車搭載被告丁○○與陳立偉至東港新都心大樓，擬由被告丁○○再將該毒品轉讓予弟仔等人，雖然本件毒品自阿牛處購得後交付被告丁○○後，仍置於被告丙○○之座車，惟被告丙○○、丁○○無非係以單純轉讓為目的，因此，就客觀行為觀之，本件毒品固有自榮總載運至東港新都心大樓，惟既以被告丙○○、丁○○主觀上以轉讓為目的，自不應就運輸部分另為評價。被告丙○○、丁○○被訴運輸第二級毒品甲基安非他命部分，與所犯轉讓第二級毒品（經本院變更檢察官起訴法條），二罪間有裁判上之一罪之關係，為本件效力所及，本院自無庸另為無罪之諭知，併此說明。
七、原審判決論以被告丙○○、丁○○轉讓第二級毒品罪，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查原審判決關於公訴人起訴被告2人運輸第二級毒品甲基安非他命之部分漏未審酌，而僅將被告2人被訴販賣第二級毒品部分變更起訴法條，認被告2人係犯轉讓第二級毒品甲基安非他命罪。而前開被告2人被訴運輸第二級毒品部分與被告轉讓第二級毒品部分既有裁判上一罪之關係，屬起訴效力範圍所及，法院應全部予以判決，原審判決未論及此，自有請求之事項漏未判決之違誤。公訴人上訴意旨，以卷內之資料尚難認被告2人無營利之意圖，原審採證顯有違誤為由，指摘原判決不當；被告
2人上訴意旨，則仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖均無理由，惟原審判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告2人素行非佳，明知法令明文禁止轉讓、持有第二級毒品甲基安非他命，竟將毒品轉讓他人，足以危害社會、有害國民健康，且對社會秩序危害甚鉅，並斟酌被告丁○○係提議及要求被告丙○○為其轉讓毒品之人，其本身亦有轉讓毒品之行為，惡性較為重大，而被告丙○○因私誼而甘為本案犯行，仍不可取，兼衡被告2人之犯罪之動機、手段、渠等所轉讓之甲基安非他命數量甚多，然其次數僅有1次暨均否認犯行之態度等一切情狀，分別量處被告丁○○有期徒刑3年，被告丙○○有期徒刑3年3月。扣案之白色結晶物體1包（淨重996.03公克，包裝重6.97公克，驗餘淨重995.86公克），經內政部警政署刑事警察局之鑑定，含有第二級毒品甲基安非他命成分已如上述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，應宣告沒收並銷燬之。至扣案之NOKI
A牌行動電話（含門號0000000000號之SIM卡）、SONYERICSSON牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）各1支及筆記簿1本，均為被告丙○○所有，扣案NOKIA牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支及黑色背包1只，則均係被告丁○○所有，分別供作聯絡轉讓毒品及攜帶毒品之用，業據被告2人供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第
1項前段規定，沒收之。再上開毒品之塑膠外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，可與毒品分離，亦係供本案犯罪所用之物，且已轉讓予被告丁○○，應屬被告丁○○所有，亦應依上開規定沒收之，至扣案甲基安非他命因鑑驗而耗損0.17公克部分，因顯已滅失，不必再為沒收銷燬之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第2項、第5項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項、修正前第26條前段、第47條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國95年8月14日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年8月14日
書記官王婉蓉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。